16 Wx 333/97

Die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluß des Landgerichts Köln vom 14.11.97 - 29 T 12o/97 - wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfah- rens sowie die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2) und 3) werden den Beteiligten zu 1) auferlegt. Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren: 12o.ooo,- DM. Das Prozeßkostenhilfegesuch der Beteiligten zu 3) wird zurückgewiesen. GRÜNDE: Die Beteiligten sind die Eigentümer der vorgenannten Wohnan- lage, die gemäß § 1 der maßgeblichen Teilungserklärung vom 4.11.63 in drei Miteigentumsanteile aufgeteilt ist (Bl. 19 ff GA). Den Beteiligten zu 1) gehört seit 1989 die im 1. Obergeschoß gelegene Eigentumswohnung (367/1ooo-stel Mitei- gentumsanteil), den Beteiligten zu 2) seit 1993 die im Erd- geschoß gelegene Eigentumswohnung (47o/1ooo-stel Miteigen- tumsanteil) sowie das im Souterrain/Untergeschoß gelegene Teileigentum (163/ 1ooo-stel Miteigentumsanteil) mit einer Fläche von 48,28 qm, "bestehend aus drei Räumen, Vorraum, Kellerraum, Trockenraum und einer Trafostation" - im Auftei- lungsplan mit Nr. 3 bezeichnet (Bl. 21, 347 GA). Im Kaufver- trag der Beteiligten zu 1) vom 23.8.89 - Bl. 858 ff GA - heißt es auf S.4 zu der Ziffer 3, daß Frau M. - die Beteiligte zu 3) - Eigentümerin der "beiden übrigen Woh- nungseigentumsrechte" sei (Bl.861 GA). Die Beteiligten zu 2) hatten die beiden Miteigentumsanteile mit dem Kaufvertrag vom 9.3.93 erworben, in dem die Beteiligte zu 3) diesen ausdrücklich zugesichert hatte, "daß das vorgenannte Teileigentum Nr.3 dreißig Jahre als Wohnung genutzt wurde" (Bl. 2o2 GA). Ausweislich ihrer gesonderten schriftlichen Erklärung vom 21.4. 93 hatten die Beteiligten zu 1) "vom Inhalt des Kaufvertrages vom 9.3.93" Kenntnis erlangt und der Veräußerung der in diesem Kaufvertrag aufgeführten Wohnungs-/Teileigentumseinheit zugestimmt (Bl. 195 GA). Die Beteiligten streiten um die der Teilungserklärung wider- sprechende Nutzung des im Kellergeschoß gelegenen Teileigen- tums zu Wohnzwecken und insbesondere darum, ob und wie lange die Räume in der Vergangenheit tatsächlich zu Wohn- zwecken genutzt wurden und die Beteiligten zu 1) bzw. deren Rechtsvorgänger Kenntnis davon hatten. Im Dezember 1993 hatten die Beteiligten zu 1) beim Amtsge- richt u.a. beantragt, den Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Wohnnutzung des im Kellergeschoß gelegenen Teileigentums so- wie jegliche zur Verwirklichung einer Wohnungsnutzung erfor- derliche baulichen und bauordnungsrechtlichen Maßnahmen (Baugenehmigung) zu unterlassen. Im Schluß-Beschluß vom 21.6.95 wies das Amtsgericht den Antrag ab mit der Begrün- dung, erwiesenermaßen hätten die Beteiligten zu 1) von der Existenz der Kellerwohnung und deren Nutzung bereits bei der Kaufbesichtigung Kenntnis gehabt und gleichwohl gekauft (Bl.389 GA). Die sofortige Beschwerde blieb erfolglos. Auf die weitere sofortige Beschwerde hob der Senat die landge- richtliche Entscheidung auf und verwies die Sache zur erneu- ten Verhandlung und Entscheidung zurück. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt: Von einer Verwirkung eines Un- terlassungsanpruchs durch die Beteiligten zu 1) könne nicht ausgegangen werden, weil, wenn das Zeitmoment überhaupt be- jaht werden könne, jedenfalls keine Umstände ersichtlich seien, die die verzögerte Geltendmachung als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen. Den Unterlassungsan- spruch habe aber der Voreigentümer der Beteiligten zu 1) verwirkt, weil dieser seit dem Erwerb des Wohnungseigentums im Jahre 1971 bis zum Jahre 198o die Vermietung der Souter- rainräume zu Wohnzwecken bewußt geduldet habe, woran die Beteiligten zu 1) als Rechtsnachfolger gebunden seien. Etwas anderes hiervon könne nur gelten, wenn nach der Veräußerung des Teileigentums an die Beteiligte zu 3) im Jahre 198o und bis zur Weiterveräußerung an die Beteiligten zu 2) im Jahre 1993 eine Wohnnutzung nicht mehr stattgefunden hat und damit der Verwirkungstatbestand entfallen war, was das Landgericht noch aufklären müsse. Das Landgericht hat nach Durchführung der weiteren Beweisaufnahme durch den angefochtenen Beschluß die Beschwerde wiederum zurückgewie- sen, weil sich feststellen lasse, daß eine ausreichende Wohnnutzung auch in den Jahren 1984 bis 1993 stattgefunden habe mit der Folge, daß der Verwirkungstatbestand nicht weg- gefallen sei. Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1) mit ihrer weiteren Beschwerde, mit der sie ihren Antrag wei- terverfolgen. Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige Be- schwerde ist zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22 Abs.1, 27, 29 FGG), in der Sache hat sie aber keinen Er- folg. Die Entscheidung des Landgerichts läßt keine Gesetzes- verletzung erkennen ( § 27 FGG). 1) Die Feststellung des Landgerichts, daß bereits die Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 1) den Unterlassungsan- spruch aus §§ 1oo4 Abs.1 BGB i.V.m. 14 Nr. 1, 15 Abs. 3 WEG verwirkt hatten, ist entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Senat hatte bereits in dem vorangegangenen Beschluß vom 4.4.97 - 16 Wx 35/97 - die rechtlichen Grundlagen für die Verwirkung des Anspruchs aufgezeigt und für den Streitfall aufgrund der jahrelangen bewußten Duldung der Wohnnutzung durch die Voreigentümer der Beteiligten zu 2) die Verwir- kung des Anspruchs bejaht. Hierauf wird Bezug genommen. Die dazu in der weiteren Beschwerde erhobenen Einwände recht- fertigen keine andere Beurteilung. Richtig ist zwar der Einwand, daß in Wohnungseigentumsver- fahren Vereinbarungen der Wohnungseigentümer für oder gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers gemäß § 1o Abs. 2 WEG nur wirken, wenn sie als Inhalt des Sondereigen tums im Grundbuch eingetragen sind. Auch läßt sich hier eine solche - allenfalls konkludent zustandegekommene - dinglich wirkende Abänderungsvereinbarung der Wohnungseigentümer über die Nutzung der zum Teileigentum gehörenden Souterrainräume nunmehr zu Wohnzwecken nicht feststellen. Zwar hatte das Verhalten der Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 1) bei der Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 2) das Vertrauen auf eine auch zukünftige Duldung der Nutzung der Räume zu Wohnzwecken und einer Fortdauer der tatsächlichen Verhältnisse begründet. Allein aufgrund dieses Vertrauens in eine faktische Nutzungsbefugnis hatte die letztere indes nicht auch eine entsprechende ins Grundbuch eintragungsfähige Rechts- position erwerben können (so schon der Senat im Beschluß vom 25.1o.93 - 16 Wx 6o/91 - = NJW 95,2o2; ebenso OLG Düsseldorf ZMR 97, 374). Darüberhinaus würde eine Vereinbarung über die Änderung einer in der Teilungserklärung geregelten Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter - ihr Zustandekommen einmal unterstellt - aber auch erst mit der Eintragung im Grundbuch gemäß § 5 Abs.4 WEG zum Inhalt des Sondereigentums aller Wohnungseigentümer gehören und erst dann auch gegen die Sonderrechtsnachfolger wirken können (Senat im Beschluß vom 5.3.97 - 16 Wx 279/97 - = NJW-RR 97,1442 mwN). Auch daran fehlt es hier unstreitig. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) steht indes das Fehlen einer entsprechenden dinglichen Rechtsposition der Beteiligten zu 2) dem Verwirkungseinwand nicht entgegen. Von der dinglichen Rechtsposition zu unterscheiden ist die Frage, ob die Beteiligten zu 1) gleichwohl schuldrechtlich verpflichtet sind, die von ihren Rechtsvorgängern jahrelang bewußt geduldete Nutzung der Räume zu Wohnzwecken hinzunehmen. Das ist - wie im vorgenannten Beschluß des Senats ebenfalls bereits ausgeführt ist - zu bejahen. Die Beteiligten zu 1) sind nämlich an die entstandene Rechtslage gebunden, auch wenn die Verwirkung aus dem Wohnungsgrundbuch nicht ersichtlich ist. Denn sie haben mit dem Erwerb des Wohnungseigentums als Rechtsnachfolger von dem Voreigentümer mangels besonderer gesetzlicher Bestimmungen keine weitergehenden Rechte erhalten können, als dem Voreigentümer zuletzt zustanden (vgl. auch BayObLG NJW-RR 91, 1o41 mwN; KG NJW-RR 89, 976 = OLGZ 89, 3o5 und WuM 93, 38). 2) Ebensowenig ist aus Rechtsgründen die Feststellung des Landgerichts zu beanstanden, daß die ungebrochene Fortdauer der Nutzung des Teileigentums zu Wohnzwecken bewiesen ist, die den Einwand der Verwirkung des Unterlassungsanspruchs nach wie vor rechtfertigen. Das Landgericht ist aufgrund der Aussagen der erneut vernom- menen Zeugen I. und M. in Verbindung mit den Dar- stellungen der Beteiligten zu 2) bei ihrer persönlichen An- hörung zu der Überzeugung gelangt, daß eine ausreichende Wohnnutzung der im Teileigentum der Beteiligten zu 2) ste- henden, im Souterrain gelegenen Räume auch in den Jahren 1984 bis 1993 stattgefunden hat. Dabei hat das Landgericht entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) auch den der Wür- digung entgegenstehenden Sachvortrag der Beteiligten zu 2) im Parallelverfahren 2 O 2o5/94 LG Köln = 12 U 212/95 OLG Köln berücksichtigt, was sich hinreichend deutlich dem zwei- ten Absatz des angefochtenen Beschlusses entnehmen läßt. An diese Tatsachenwürdigung des Landgerichts ist das Rechtsbe- schwerdegericht gebunden, weil sie rechtsfehlerfrei zustan- degekommen ist. Etwaige Verfahrens- oder Rechtsfehler haben die Beteiligten zu 1) auch nicht gerügt. Eine weitergehende Prüfung ist dem Senat daher verwehrt (§§ 27 Abs.1 S.2 FGG; 561 Abs.2 ZPO). Insbesondere kann die Glaubwürdigkeit von Zeugen vom Rechtsbeschwerdegericht nicht nachgeprüft werden (vgl. beispielsweise Keidel/Kuntze/ Winkler FG § 27 Rdnr. 47 mwN). Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, daß die Beteiligten zu 1) die gericht- lichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde tragen und auch den Beteiligten zu 2) und 3) die ihnen im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten erstatten. Angesichts der Vorentscheidung des Senats und der überzeugend begründeten Entscheidung des Landgerichts mußte für die Beteiligten zu 1) ohne weiteres einsichtig sein, daß ihre weitere Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg haben würde. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Rechtsbeschwer- deverfahren folgt aus § 48 Abs.3 WEG und entspricht den von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzungen der Vorinstanzen. Das Prozeßkostenhilfegesuch der Beteiligten zu 3) hat mangels Bedürftigkeit keinen Erfolg.