27 U 14/25

Die Berufung des Klägers gegen das am 11. März 2020 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg (I-4 O 216/19) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. A. Von einer Darstellung des Tatbestandes wird nach § 313a ZPO abgesehen. B. Die zulässige Berufung ist unbegründet. I. Der Berufungsantrag zur Hauptsache ist unbegründet. 1. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu. Es fehlt bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür reicht es regelmäßig nicht aus, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.; ZIP 2016, 2023 ff.). Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden zu berücksichtigen (BGH aaO.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; ZIP 2016, 2023 ff.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ist erforderlich, dass der Handelnde gerade auch demjenigen gegenüber sittenwidrig gehandelt hat, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.). Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, handelt ein Fahrzeughersteller sittenwidrig, wenn er auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts Fahrzeuge in den Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Denn damit geht einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines dieser Fahrzeuge in Unkenntnis der vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung erwirbt, als besonders verwerflich anzusehen (grundlegend BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19). a. Danach kann die Verwendung des Thermofensters ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht begründen. Das Thermofenster bewirkt, dass die Abgasrückführung bei kühleren und besonders hohen Temperaturen reduziert und schließlich abgeschaltet wird mit der Folge eines höheren Stickoxidausstoßes. Dahinstehen kann, ob es sich bei dem im klägerischen Fahrzeug verwendeten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 handelt, wie das Kraftfahrt-Bundesamt mittlerweile meint. Denn in der Verwendung des Thermofensters kann jedenfalls kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gesehen werden. Wie der BGH mehrfach entschieden hat (Urteile vom 16.09.2021, AZ. VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschlüsse vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, und 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19), ist ein Thermofenster mit der Umschaltlogik der VW-Motoren der Baureihe EA 189 nicht vergleichbar, weil es im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Daher müssen zur objektiven Unzulässigkeit des Thermofensters weitere Umstände hinzutreten, um die Verwendung des Thermofensters als sittenwidrig erscheinen zu lassen (BGH aaO.). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt danach jedenfalls voraus, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen beim Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs oder bei dessen Verkauf an den Kläger in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (BGH aaO.). Dies kann nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden. Ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs oder bei dessen Verkauf an den Kläger ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte das Thermofenster so bedatet hat, dass es auf den Temperaturbereich des Prüfstandes zugeschnitten war. Auf dem Prüfstand herrschen Temperaturen von 20 bis 30 Grad Celsius. Vor diesem Hintergrund genügt es für eine Ausrichtung des Thermofensters an Prüfstandsbedingungen nicht, wenn die Abgasrückführung etwa bei Unterschreitung einer Temperatur von 17 Grad Celsius oder 15 Grad Celsius reduziert wird (BGH Urteil vom 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20). Selbst bei einer schrittweisen Reduzierung der Abgasrückführung unmittelbar außerhalb des Temperaturbereichs von 20 bis 30 Grad Celsius liegt regelmäßig keine Prüfstandsausrichtung vor, weil die Abgasrückführung außerhalb dieses Temperaturbereichs nicht vollständig abgeschaltet wird, sondern – wenn auch in reduziertem Umfang – weiterhin aktiv bleibt (BGH Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 2/21). Das Vorbringen des Klägers führt ausgehend hiervon zu keinem Anspruch. Außerdem hat das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständige Genehmigungsbehörde Thermofenster in der Vergangenheit in ständiger Verwaltungspraxis genehmigt und für rechtmäßig gehalten, so dass ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten nicht unterstellt werden kann. Unerheblich ist, ob das Kraftfahrt-Bundesamt diesbezüglich angesichts der ergangenen Entscheidungen des EuGH zum Thermofenster zwischenzeitlich seine Einschätzung geändert hat. Dahinstehen kann, ob der von der Beklagten zur Rechtfertigung des Thermofensters angeführte Motorschutz technisch auch auf anderem Wege als durch das Thermofenster hätte erreicht werden können. Denn selbst wenn man dies zugunsten des Klägers unterstellt, würde dies nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs bewusst war, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 nicht einschlägig ist und das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 konnte – jedenfalls bis zur EuGH-Entscheidung vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) – bei weiter Auslegung auch dahin verstanden werden, dass ein Thermofenster selbst dann zulässig ist, wenn es dem Eintritt von Motorschäden durch Verschleißerscheinungen vorbeugen soll und andere technische Möglichkeiten zum Schutz des Motors zur Verfügung gestanden hätten. b. Der Verweis des Klägers auf die Verwendung einer Kühlmittelsolltemperatur-Regelung kann ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten ebenfalls nicht begründen. Unstreitig verfügte das streitgegenständliche Fahrzeug bis zum Software-Update über ein geregeltes Kühlmittelthermostat, welches bewirkte, dass unter bestimmten Bedingungen die Kühlmittelsolltemperatur von 100 Grad Celsius auf 70 Grad Celsius reduziert wurde mit der Folge eines geringeren Stickoxidausstoßes. Der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist, stellt allein jedoch kein Indiz für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten dar (BGH Beschluss vom 29.09.2021, Az. VII ZR 126/21; BGH, VII ZR 745/21, Urteil vom 27.03.2024). Denn hierfür ist nach den vorgenannten Grundsätzen neben der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zusätzlich eine besondere Verwerflichkeit erforderlich, die zumindest ein bewusst rechtswidriges Verhalten der Beklagten voraussetzt (BGH aaO.). Hieran fehlt es vorliegend. Zwar setzt die Annahme eines Bewusstseins der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten hinsichtlich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung nicht zwingend voraus, dass eine Prüfstandserkennung stattfindet und die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur mit der hieraus resultierenden Verminderung des Stickoxidausstoßes ausschließlich auf dem Prüfstand erfolgt. Vielmehr läge ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auch dann nahe, wenn die Bedatung des Kühlmittelthermostats bewusst dergestalt auf den Prüfstandsbetrieb zugeschnitten wäre, dass die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand erfolgt, ohne dass hierfür sachliche Gründe ersichtlich sind. Allein der Gesichtspunkt, ob die Regelung des Kühlwasserthermostats als Abschalteinrichtung im Sinne der VO EG NR.715/2007 anzusehen ist, kann einen Anspruch aus § 826 BGB angesichts der hieran zu stellenden Anforderungen nicht begründen. Gleiches gilt für die Frage, ob in der Ausgestaltung der Kühlmittelsolltemperaturregelung eine einen Sachmangel begründende Abschalteinrichtung zu sehen ist (hierzu: BGH, VIII ZR 57/19, Beschluss vom 28.10.2020), da auch insoweit geringere Anforderungen an einen etwaigen Anspruch und nicht die strengeren Voraussetzungen des § 826 BGB greifen. Von einer prüfstandsbezogenen Bedatung kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Das Vorbringen des Klägers ergibt vielmehr keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine solche Bedatung. Es ist zwischenzeitlich gerichtsbekannt und auch im vorliegenden Rechtsstreit unstreitig, dass sich die Aktivierung des Kühlmittelthermostats nach diversen Parametern richtet und sich die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur auf den Warmlauf beschränkt. Die Beklagte hat sich zur Funktion eingehend dahingehend erklärt, dass die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur außerhalb des Warmlaufs keinen Effekt hätte. Zudem finde die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur nur in einem Temperaturbereich von 15 bis 35 Grad Celsius statt, weil andernfalls u. a. Ablagerungen entstehen könnten. Auch bei sehr niedrigem Umgebungsluftdruck (unterhalb von 792 hPA) und im hohen Last- und Drehzahlbereich (Drehzahl oberhalb von 3.000 / Minute) erfolge keine Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur, wobei der hohe Last- und Drehzahlbereich nur etwa 1 Prozent der gesamten Betriebszeit betreffe, so dass diese Einschränkung im Stadtverkehr von untergeordneter Bedeutung sei. Weiterhin werde das Kühlmittelthermostat deaktiviert, wenn das Motoröl eine Temperatur erreicht habe, die darauf hindeute, dass der Warmlauf beendet sei. Schließlich werde die maximale Betriebsdauer des geregelten Kühlmittelthermostats durch einen Timer beschränkt, wobei die maximale Betriebsdauer von der Höhe der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart abhänge und über die Dauer eines Prüfstandslaufs hinausgehe. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Parameter wirke sich das geregelte Kühlmittelthermostat im Straßenbetreib bei den Kurzstreckenfahrten nicht aus (ca. 25 Prozent aller Fahrten) und erfolge eine Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur bei 14 Prozent der längeren und 11 Prozent aller Fahrten im Straßenbetrieb. Auf Grundlage dieses Vorbringens der Beklagten trägt das geregelte Kühlmittelthermostat somit auch im Straßenbetrieb in nicht unerheblichem Maße zu einer Reduzierung des Stickoxidausstoßes bei. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass eine Prüfstandsbezogenheit der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung schon dann zu verneinen ist, wenn diese im Straßenverkehr nur einen vergleichsweise geringen Anwendungsbereich hat (BGH Beschluss vom 29.09.2021, Az. VII ZR 126/21). Zudem hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, welche technischen Gesichtspunkte einer häufigeren Aktivierung des Kühlmittelthermostats im Straßenbetrieb entgegenstehen. Die zeitliche Begrenzung der Funktion und die Ausrichtung der Betriebsdauer an die Höhe der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart stehen im Einklang mit dem von der Beklagten beschriebenen, auf den Warmlauf des Motors beschränkten Anwendungsbereich der Funktion und deren abnehmendem Nutzen bei zunehmender Kühlmitteltemperatur. Es findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung in dem Bewusstsein gehandelt haben, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden, und den darin enthaltenen Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen und damit vorsätzlich gehandelt haben. Die Unzulässigkeit der Kühlmittel-Solltemperaturregelung musste sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Funktion zur Einhaltung des Stickoxid-Grenzwerts im Prüfzyklus benötigt worden sei, aufdrängen. Die Beklagte hat vielmehr eingehend – wie zuvor ausgeführt – im Rechtsstreit dargelegt, nach welchen Kriterien und aus welchen Gründen die einzelnen Parameter für die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung entsprechend gewählt worden sind. Es wäre Sache des Klägers gewesen, die von ihm aufgestellten Behauptungen angesichts der eingehenden Ausführungen der Beklagten zu ergänzen (hierzu allgemein: BGH, VIII ZR 9/21, Urteil vom 10.01.2023). Dies ist aber nicht hinreichend erfolgt. Das Vorbringen des Klägers enthält vielmehr angesichts des Prozessvorbringens der Parteien keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Ausgestaltung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung mit einer Prüfstandserkennung und auch keine greifbaren Anhaltspunkte für die Behauptung, dass die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung im Straßenbetrieb praktisch nicht vorkomme. Es fehlt vielmehr an greifbaren Anhaltspunkten für eine solche Bedatung, so dass das diesbezügliche Vorbringen des Klägers ins Blaue hinein erfolgt und damit prozessual unbeachtlich ist. 2. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet ebenfalls aus. Die Voraussetzungen des § 263 StGB liegen nicht vor, weil die Beklagte den Kläger weder vorsätzlich getäuscht noch vorsätzlich geschädigt hat, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu § 826 BGB ergibt. 3. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers, gerichtet auf Ersatz des sog. Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 oder aus weiteren drittschützenden Vorschriften, besteht ebenfalls nicht. a. Bei den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich auf der Grundlage der zwischenzeitlich geänderten Rechtsprechung des BGH um Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Nach dem Urteil des BGH vom 26.06.2023 (Az. VIa ZR 335/21), das im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 21.03.2023 (Az. C-100/21) erfolgt ist, sind die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV im Lichte der Art. 3 Nr. 36, 18 Abs. 1, 26 Abs. 1 und 46 der Richtlinie 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass hiervon auch das Interesse des jeweiligen Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller, durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein Kraftfahrzeug keine Vermögenseinbuße wegen des Verstoßes gegen das europäische Abgasrecht zu erleiden, geschützt ist. b. Die Beklagte hat für das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungserklärung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 ausgerüstet ist. Denn in diesem Fall weist die Bescheinigung eine tatsächlich nicht vorhandene Übereinstimmung des betreffenden Fahrzeugs mit Art. 5 VO (EG) 715/2007 aus (BGH Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21). Gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig. Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung im Sinne dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. Ob die betreffende Funktion erforderlich ist, um den jeweils maßgeblichen Stickoxidgrenzwert auf dem Prüfstand einzuhalten, ist für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angesichts des Wortlauts des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ohne Bedeutung (BGH aaO.). (aa) Unter dem Gesichtspunkt des Thermofensters ergibt sich kein diesbezüglicher Anspruch, da die Beklagte, was nachfolgend noch ausgeführt wird, mangels Verschuldens hierfür nicht haftet. (bb) Die bis zum Software-Update vorhandene Kühlmittelsolltemperatur-Regelung hat eine unzulässige Abschalteinrichtung dargestellt. Die Beklagte räumt ein, dass mittels der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung während des Warmlaufs unter bestimmten Aktivierungsbedingungen die Kühlmittelsolltemperatur von 100 Grad Celsius auf 70 Grad Celsius abgesenkt wurde mit der Folge einer Reduzierung des Stickoxidausstoßes. Die Beklagte ist zwar dem Vortrag des Klägers entgegengetreten, wonach die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung faktisch nur auf dem Prüfstand aktiv gewesen sei, hat aber zu der Notwendigkeit der Wahl der einzelnen Parameter, die erfüllt sein mussten, damit die Kühlmittelsolltemperatur von 100 auf 70 Grad Celsius reduziert wurde, nicht hinreichend konkret vorgetragen. Daher ist – mangels anderer Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung – einzig davon auszugehen, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durch die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung unter normalen Bedingungen des Fahrbetriebes verringert wurde. Dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig gewesen sein könnte, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten ebenfalls nicht nachvollziehbar entnehmen. c. Hinsichtlich der erforderlichen Kausalität zwischen der Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung und dem Abschluss des Kaufvertrages kann sich der Kläger auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag über das streitbefangene Fahrzeug zu diesem Kaufpreis nicht abgeschlossen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Übereinstimmungsbescheinigung unrichtig erteilt worden ist und das Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen ist (BGH aaO.). Für diese Annahme ist nicht erforderlich, dass sich die Klagepartei die Übereinstimmungsbescheinigung beim Abschluss des Kaufvertrages hat vorlegen lassen oder von dieser in anderer Weise Kenntnis genommen hat (BGH aaO.). d. Die Beklagte hat in Bezug auf die unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung schuldhaft gehandelt, nicht aber in Bezug auf das Thermofenster. Eine Schadensersatzhaftung des Fahrzeugherstellers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EGFGV setzt dessen Verschulden voraus, und zwar auch dann, wenn nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist. Dies folgt aus § 823 Abs. 2 S. 2 BGB (BGH aaO.). Insoweit begründet die Schutzgesetzverletzung allerdings eine Verschuldensvermutung, so dass der Fahrzeughersteller Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen hat, die sein Verschulden ausräumen (BGH Urteile vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, und vom 25.09.2023, Az. VIa ZR 1/23). Maßgeblicher Zeitpunkt ist insoweit der Abschluss des Kaufvertrages (BGH aaO.). Ein Verschulden des Fahrzeugherstellers kann danach insbesondere wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums entfallen. Hierfür muss der Fahrzeughersteller zunächst einen Rechtsirrtum darlegen und ggf. beweisen (BGH aaO.). Insoweit ist erforderlich, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter i.S.v. § 31 BGB über die (Un)Rechtmäßigkeit der jeweiligen Abschalteinrichtung im Irrtum befunden haben (BGH Urteil vom 25.09.2023, Az. VIa ZR 1/239.). Ist von einem Rechtsirrtum des Herstellers auszugehen, setzt eine Entlastung außerdem voraus, dass der Irrtum unvermeidbar war. Auch insoweit trifft den Hersteller die Darlegungs- und Beweislast (BGH Urteile vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, und 25.09.2023, Az. VIa ZR 1/23). Den entsprechenden Nachweis kann der Hersteller zum einen mittels der tatsächlich erteilten EG-Typengenehmigung führen, wenn diese die verwendeten Abschalteinrichtungen in allen Einzelheiten und in ihrer Kombination umfasst (BGH Urteil vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21). Falls sich der Hersteller nicht auf eine solche Typengenehmigung berufen kann, kommt eine Entlastung unter dem Gesichtspunkt einer hypothetischen Genehmigung in Betracht. Hierfür ist der Nachweis erforderlich, dass die zuständige Genehmigungsbehörde die verwendeten Abschalteinrichtungen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Einzelheiten genehmigt hätte, wobei eine bestimmte Verwaltungspraxis den Rückschluss auf eine hypothetische Genehmigung zulassen kann (BGH aaO.). (aa) Danach befand sich die Beklagte beim Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs und bei dessen Verkauf an den Kläger bereits im Jahr 2013 hinsichtlich des Thermofensters in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum. (aaa) Zugunsten der Beklagten ist anzunehmen, dass ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter zu den vorgenannten Zeitpunkten auf die Zulässigkeit des Thermofensters vertraut haben. Thermofenster waren seinerzeit allgemeiner Industriestandard und wurden vom Kraftfahrt-Bundesamt in ständiger Verwaltungspraxis unabhängig von ihrer konkreten Bedatung nicht beanstandet. Daher kann nach Überzeugung des Senats zugrunde gelegt werden, dass sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten zumindest im Sinne eines sachgedanklichen Mitbewusstseins von der Rechtmäßigkeit des Thermofensters ausgegangen sind. Dies reicht für einen dahingehenden Rechtsirrtum aus. (bbb) Der Rechtsirrtum war auch unvermeidbar. Das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständige Genehmigungsbehörde hätte nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung, sondern auch im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages mit dem Kläger bereits im Jahr 2013 das hier verwendete Thermofenster genehmigt, wenn die Beklagte um entsprechende Auskunft gebeten und in diesem Rahmen Bedatung und Reichweite des Thermofensters im Einzelnen offengelegt hätte. Dies folgt daraus, dass das Kraftfahrt-Bundesamt jedenfalls bis zur ersten das Thermofenster betreffenden EuGH-Entscheidung vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) Thermofenster in ständiger Verwaltungspraxis unabhängig von der konkreten Bedatung für unbedenklich gehalten und im Rahmen der Typgenehmigungsverfahren auch keine Nachfragen an die Hersteller wegen der konkreten Bedatung der Thermofenster gerichtet hat. Ob das Kraftfahrt-Bundesamt das im klägerischen Fahrzeug verwendete Thermofenster mit seiner ursprünglichen Bedatung angesichts der zwischenzeitlich ergangenen EuGH-Rechtsprechung auch heute noch als zulässig ansieht, ist insoweit unerheblich. Danach käme eine Vermeidbarkeit des Rechtsirrtums nur dann in Betracht, wenn die ursprüngliche Bedatung des Thermofensters derart eng an die Prüfstandsbedingungen angelehnt gewesen wäre, dass eine Prüfstandsausrichtung zumindest naheläge. Eine solche Bedatung lag aber nicht vor (s.o.). (bb) Bezüglich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung befand sich die Beklagte allerdings nicht in einem Verbotsirrtum. Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter hinsichtlich dieser Abschalteinrichtung seinerzeit einer rechtlichen Fehlbewertung unterlegen waren. Auf die Frage der Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums kommt es daher insoweit nicht an. e. Den ursprünglichen Differenzschaden des Klägers schätzt der Senat auf 8 Prozent des Bruttokaufpreises, mithin auf 3.240,00 EUR. (aa) Der Differenzschaden ist nach der Rechtsprechung des BGH unter Anwendung der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers liegt danach vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt, weil der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch die Gewährung des Differenzschadens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH Urteil vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21). Wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist, drohen einem Fahrzeugkäufer Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV. Damit ist die zweckentsprechende Nutzung des erworbenen Fahrzeugs gefährdet. Die damit einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Fahrzeugs im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags herab, weil schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH aaO.). Dies gilt auch dann, wenn es - wie hier - weder zu einem Rückruf des Fahrzeugs noch zu anderen einschränkenden Maßnahmen gekommen ist. Denn unter Berücksichtigung des geldwerten Vorteils der jederzeitigen Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeugs genügt für das Vorliegen eines Vermögensnachteils schon die rechtliche Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung, die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegeben ist. Für die Schadensentstehung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, so dass spätere Maßnahmen des Kraftfahrt-Bundesamtes insoweit keine Bedeutung haben (BGH aaO.). Der Differenzschaden beläuft sich auf einen Betrag zwischen 5 % und 15 % des Kaufpreises, und zwar auch dann, wenn der tatsächliche Minderwert des Fahrzeugs geringer oder höher ist und der Klagepartei zusätzliche Finanzierungskosten entstanden sind (BGH aaO. und Urteil vom 18.09.2023, Az. VIa 632/22). Diese Haftungsbegrenzung ist nicht unionrechtswidrig. Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 26.06.2023 (Az. VIa ZR 335/21) ausgeführt, dass die Haftung des Herstellers wegen Ausstellens einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit den Betrag von 15 % des Kaufpreises nicht übersteigen dürfe. Dem ist zu folgen; für eine Vorlage der Sache an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV besteht kein Anlass. Die konkrete Schadenshöhe hat der Tatrichter nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. (bb) Nach diesen Grundsätzen beläuft sich der dem Kläger entstandene Differenzschaden ursprünglich auf 8 Prozent des Kaufpreises. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Haftung der Beklagten nur auf einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruht. Hinsichtlich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bestand hierbei ein nicht unerhebliches Risiko, da es zu einem Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamts gekommen ist. Ob es das Kraftfahrt-Bundesamt ausreichen lassen würde, dass die Beklagte die hier in Rede stehenden unzulässigen Abschalteinrichtungen mittels eines Software-Updates beseitigen wird, war bei Vertragsabschluss ebenso wenig absehbar wie die Frage, ob es der Beklagten gelingen würde, ein entsprechendes Software-Update zu entwickeln. f. Im Wege des Vorteilsausgleichs ist der Differenzschaden allerdings infolge des Software-Updates entfallen. Auch wenn für die Schadenshöhe grundsätzlich der Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages maßgeblich ist, sind später eingetretene schadensmindernde Umstände im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen (BGH aaO.). Insoweit kann zum einen die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update relevant sein. Dies setzt allerdings voraus, dass die Gefahr von Betriebsbeschränkungen durch das Software-Update signifikant reduziert worden ist, was auch voraussetzt, dass mit dem Update keine neue unzulässige Abschalteinrichtung implementiert worden ist (BGH aaO.). Denkbar ist auch, dass durch ein Software-Update der Differenzschaden vollständig ausgeglichen wird, sofern das Risiko von Betriebsbeschränkungen vollständig entfällt (BGH aaO.). Vorliegend hat die Beklagte unstreitig ein Software-Update für das klägerische Fahrzeug zur Verfügung gestellt, welches auch aufgespielt worden ist. (aa) Mit dem Software-Update ist die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung entfernt worden, so dass der Differenzschaden des Klägers unter diesem Gesichtspunkt vollständig ausgeglichen worden wäre (so auch OLG Koblenz Urteil vom 07.09.2023, Az. 6 U 1873/22, zur Entfernung der Fahrkurvenerkennung bei einem Motor der Baureihe EA 288 durch ein Software-Update). Der Kläger hat das Vorbringen der Beklagten zum Aufspielen des Software-Updates im Jahr 2023 nicht bestritten. Soweit der Kläger das Software-Update nicht hätte aufspielen lassen, würde dies aber auch zu keiner anderen Beurteilung führen. Soweit der Kläger sich gegenüber einem Aufspielen dieses Software-Updates verschlossen haben sollte, führte dies unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB vorliegend dazu, dass er sich bei der Bemessung des Differenzschadens so behandeln lassen müsste, als hätte er einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil in Gestalt der Beseitigung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung tatsächlich erzielt (hierzu allgemein: BGH, VIa ZR 468/21, Urteil vom 23.10.2023, Rn.14; BGH, VIa ZR 335/21, Urteil vom 26.06.2023, Rn.80). Zu durch das Software-Update drohenden Nachteilen hat der Kläger nicht konkret, sondern ohne Anknüpfungstatsachen lediglich ins Blaue hinein und damit unzureichend vorgetragen. (bb) Auf die außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung kommt es insoweit nicht an, weil die Beklagte wegen des Thermofensters schon dem Grunde nach nicht haftet (s.o.). (cc) Hieraus folgt, dass der Differenzschaden durch das Software-Update vollständig beseitigt worden ist. (dd) Auf Gesichtspunkte des Vorteilsausgleichs wegen des Nutzungsvorteils und des Restwerts des Fahrzeugs kommt es angesichts dessen nicht an. 4. Hinsichtlich kaufvertraglicher Ansprüche hat der Bundesgerichtshof das Urteil des 2. Zivilsenats bereits nicht aufgehoben. Hierüber ist nicht mehr zu entscheiden. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wären etwaige kaufvertragliche Ansprüche des Klägers aber auch offenkundig verjährt, worauf sich die Beklagte bereits in erster Instanz berufen hat. II. Ein Anspruch auf Zinsen besteht mangels Hauptforderung nicht. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711, 713 ZPO. IV. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind entweder in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder solche des Einzelfalls.