14 O 194/19 Kart

Leitsatz: 1. Im Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG ist gerichtlicher Rechtsschutz im Vorfeld der Auswahlentscheidung nur eröffnet, wenn die Gemeinde in Textform mitgeteilt hat, dass sie Rügen gegen Rechtsverletzungen im Rahmen der Mitteilung über die Auswahlkriterien und deren Gewichtung (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG) nicht abhilft, § 47 Abs. 4 EnWG. Indem die Gemeinde auf eine textformgebundene Nichtabhilfe-Mitteilung verzichtet, kann sie eine Unterbrechung des Auswahlverfahrens durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verhindern und den zulässigen Rechtsschutz auf das Ende des Auswahlverfahrens konzentrieren.(Rn.63) 2. Ein Interessent, der sich an einem Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG beteiligt, hat regelmäßig kein im Sinne von §§ 66, 71 Abs. 1 Satz 2 ZPO anerkennenswertes rechtliches Interesse an dem Beitritt zu einem Verfahren, in dem ein anderes beteiligtes Unternehmen im Vorfeld der Auswahlentscheidung Rügen gegen die mitgeteilten Auswahlkriterien und deren Gewichtung (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG i.V. mit § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG) in dem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gerichtlich verfolgt.(Rn.57) 1. Der Streitbeitritt der Nebenintervenientin wird zurückgewiesen. Die Nebenintervenientin trägt die Kosten des Zwischenstreits über ihren Beitritt. 2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. 3. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Nebenintervenientin behält ihre Kosten auf sich. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. 5. Der Streitwert wird auf 100.000,00 € festgesetzt. Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bleibt der Erfolg versagt. Der Streitbeitritt der Nebenintervenientin ist mangels eines ihr zukommenden rechtlichen Interesses am Obsiegen einer Partei zurückzuweisen. I. Die Kammer macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Zwischenentscheidung über die Zulassung der Nebenintervention mit dem Endurteil im Hauptverfahren zu verbinden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2015 – V ZR 128/14, juris Rn. 5; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. September 2017 – 6 W 31/17, juris Rn. 8, Rn. 13). Der Beitritt der Nebenintervenientin ist auf Antrag der Klägerin zurückzuweisen, weil diese kein im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO rechtliches Interesse am Obsiegen der von ihr unterstützten Beklagten hat. Dies hat zur Folge, dass ihr die Kosten des Zwischenstreits über ihren Beitritt aufzuerlegen sind (Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl., § 71 Rn. 6). 1. Der Beitritt der Nebenintervenientin richtet sich, wovon die Parteien zu Recht ausgehen, nach den Bestimmungen der §§ 66 ff. ZPO. Der dem Konzessionsbewerber nach §§ 46, 47 EnWG bereitgestellte Individualrechtsschutz erfolgt ungeachtet der „vergabeähnlichen“ Ausgestaltung des Verfahrens auf Grundlage der Zivilprozessordnung. Mangels anderweitiger Verfahrensvorschriften ist dieser Rechtsschutz nicht als eine der Amtsermittlung unterliegende Rechtmäßigkeitskontrolle des Auswahlverfahrens nach Anrufung durch einen Bewerber ausgestaltet, sondern unterliegt zivilprozessualen Grundsätzen wie der Dispositionsmaxime und dem Beibringungsgrundsatz (OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, juris Rn. 126; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 93; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017 – 11 U 51/17 (Kart), juris Rn. 112; zur vergleichbaren Problemlage im Wasserkonzessionsvergabeverfahren OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2018 – VI-2 U 7/16 (Kart), juris Rn. 130; zur ausschließlichen Zuweisung dieser Streitigkeiten an die Zivilgerichtsbarkeit ferner OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. April 2018 – 11 Verg 1/18, juris Rn. 42 f.). Die Beteiligung anderer Bieter im einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 5 EnWG richtet sich daher nach §§ 66 ff. ZPO. 2. Gemäß § 66 Abs. 1 ZPO kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit eine Partei obsiegt, dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. Dabei ist der Begriff des rechtlichen Interesses nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weit auszulegen. Aus dem Erfordernis eines rechtlichen Interesses folgt jedoch, dass ein rein wirtschaftliches oder tatsächliches Interesse für die Zulässigkeit einer Nebenintervention nicht ausreicht. Es ist erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt. Der bloße Wunsch eines Nebenintervenienten, der Rechtsstreit möge zugunsten einer Partei entschieden werden, und die Erwartung, dass die damit befassten Gerichte auch in einem künftigen eigenen Rechtsstreit mit einer Partei an einem einmal eingenommenen Standpunkt festhalten und zu einer ihm günstigen Entscheidung gelangen, stellen lediglich Umstände dar, die ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermögen. Das genügt ebenso wenig wie der denkbare Umstand, dass in beiden Fällen dieselben Ermittlungen angestellt werden müssen oder über gleichgelagerte Rechtsfragen zu entscheiden ist (BGH, Beschlüsse vom 18. November 2015 – VII ZB 2/15, BGHZ 207, 378 Rn. 11; vom 3. Juli 2018 – II ZB 28/16, BGHZ 219, 155 Rn. 10). Ein rechtliches Interesse ist insbesondere gegeben, wenn das im Rechtsstreit ergehende Urteil Rechtskraft für oder gegen den Nebenintervenienten wirkt oder seine Rechte durch eine Gestaltungswirkung des Urteils berührt werden (BGH, Beschluss vom 28. April 2015 – II ZB 19/14, juris Rn. 18 f.; BeckOK.ZPO/Dressler, 35. Ed., Stand: 01.01.2020, § 66 Rn. 9). Eine weitere Fallgruppe, in denen ein rechtliches Interesse bejahrt wird, bilden die Konstellationen, in denen die Entscheidung in dem Sinn präjudizielle Wirkung hat, dass der Nebenintervenient von der unterlegenen Partei in Regress genommen werden könnte, oder er einem Gesamtschuldnerausgleich oder einer akzessorischen Haftung ausgesetzt ist BeckOK.ZPO/Dressler, 35. Ed., Stand: 01.01.2020, § 66 Rn. 10 f.; MünchKomm.ZPO/Schultes, 5. Aufl., § 66 Rn. 15 ff.). Verneint wurde ein rechtliches Interesse etwa im Fall der Nebenintervention von „Parallelverwendern“ inhaltsgleicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Unterlassungsklagenprozess. Allein die Möglichkeit, dass ein Urteil im Hauptprozess für nachfolgende Prozesse eine faktische Präzedenzwirkung entfaltet und die befassten Gerichte sich an der Entscheidung im Hauptprozess orientieren, genügt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht, um ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO zu begründen (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 – I ZB 63/09, juris Rn. 11 – Parallelverwendung). 3. Nach diesen Maßstäben hat der Interessent, der sich an einem Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG beteiligt, kein im Sinne von § 66 ZPO anerkennenswertes rechtliches Interesse an dem Beitritt zu einem Verfahren, in dem ein anderes beteiligtes Unternehmen im Vorfeld der Auswahlentscheidung Rügen gegen die mitgeteilten Auswahlkriterien und deren Gewichtung gerichtlich verfolgt. Soweit der beteiligte Interessent die Rügen unterstützen möchte, folgt dies schon aus dem Fristen- und Präklusionsregime der §§ 46 ff. EnWG, das den Beteiligten darauf verweist, einen eigenen gerichtlichen Angriff gegen das Auswahlverfahren mit den hierfür maßgeblichen Voraussetzungen zu führen (zur Beiladung im Vergabenachprüfungsverfahren vgl. Horn/Hoffmann in Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 162 Rn. 17). Aber auch an einer Unterstützung der Gemeinde bei der Verteidigung des begonnenen Auswahlverfahrens ist ein rechtliches Interesse nicht anzuerkennen. Die Auswirkungen, die sich bei einem Erfolg einzelner Rügen für das weitere Ausschreibungsverfahren ergeben, sind lediglich faktischer Natur. Eine Rechtskrafterstreckung zu Lasten weiterer Interessenten tritt nicht ein. Vielmehr hat die Gemeinde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über eine Abhilfe der erfolgreichen Rügen zu entscheiden. Dabei kann sie erneut den ihr bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens eröffneten weiten Beurteilungsspielraum (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137 m.w.N.) ausüben. Insbesondere steht es der Gemeinde neben der Fortsetzung des Verfahrens grundsätzlich offen, das vergabeähnliche Verfahren zu wiederholen oder neu auszuschreiben (OLG Celle, Urteil vom 12. September 2019 – 13 U 41/19 (Kart), juris, Rn. 12). Die erneute Abhilfeentscheidung unterliegt nicht der Überprüfung im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens (nach § 888 Abs. 1 ZPO oder § 890 Abs. 1 ZPO). Vielmehr kann die Rechtmäßigkeit der erneuten Abhilfeentscheidung, die regelmäßig sämtliche Teilnehmer am Bieterwettbewerb betreffen wird, von allen beteiligten Unternehmen – im Einklang mit der Zwecksetzung des eingeführten Präklusionsregimes – innerhalb der Rüge-/Antragsfrist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG im Rahmen eines (weiteren) Erkenntnisverfahrens zur Überprüfung gestellt werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 124). Unter diesen Umständen sind die Interessen der am Bieterverfahren beteiligten Unternehmen dadurch hinreichend gewahrt, dass sie ihrerseits Rechtsverletzungen rügen und gegebenenfalls gerichtlich verfolgen können, die ihrer Ansicht nach im Zuge der Abhilfe erfolgreicher Rügen aufgetreten sind, ohne dass die gerichtliche Entscheidung durch das Ergebnis des Vorprozesses präjudiziert wäre. Die Möglichkeit, dass sich die befassten Gerichte an der Entscheidung im vorangegangenen Prozess orientieren, genügt nach dem Gesagten nicht, um ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO zu begründen. In Anbetracht der gesetzgeberischen Entscheidung für ein Recht und eine Pflicht der beteiligten Unternehmen, im laufenden Verfahren durch rechtzeitige Rügen aktiv auf die Vermeidung und Ausräumung von Rechtsfehlern hinzuwirken, um die Qualität und die Rechtssicherheit von Verfahren nach § 46 EnWG zum Vorteil aller Beteiligten zu erhöhen (BT-Drucks. 18/8184, S. 16), kann in diesem mehrpoligen Rechtsverhältnis auch nicht angenommen werden, dass die bloße Interessenbekundung (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG) den beteiligten Unternehmen eine nach dem Maßstab des § 66 ZPO hinreichend verdichtete subjektive Rechtsposition des Inhalts verleiht, die einmal begonnene Ausschreibung unverändert zu den ursprünglich mitgeteilten Auswahlkriterien und deren Gewichtung fortzusetzen. Dieser Wertung entspricht es, dass im Vergabenachprüfungsverfahren nach §§ 160 ff. GWB eine Beiladung beteiligter Unternehmen vor Auswahl eines Zuschlagskandidaten in der Regel mangels hinreichend individualisierter Interessenberührung unterbleibt (Horn/Hoffmann in Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 162 Rn. 14; Fett in BeckOK.Vergaberecht, Stand: 31.10.2019, § 162 Rn. 16). II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens ist unzulässig. Es fehlt an der für den Zugang zur gerichtlichen Überprüfung in diesem Verfahrensstadium unabdingbaren Voraussetzung einer Mitteilung der Gemeinde in Textform, dass sie den gegen die mitgeteilten Auswahlkriterien und deren Gewichtung gerichteten Rügen nicht abhilft. 1. § 47 Abs. 5 EnWG bestimmt, dass die an dem Verfahren beteiligten Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach § 47 Abs. 4 EnWG vor den ordentlichen Gerichten geltend machen können. Nach § 47 Abs. 4 EnWG hat die Gemeinde das rügende Unternehmen in Textform darüber zu informieren und ihre Entscheidung zu begründen, wenn sie der Rüge nicht abhilft. Anders als im Vergabenachprüfungsverfahren nach §§ 160 ff. GWB (zur Ablehnung einer dort diskutierten „Wartefrist“ zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011 – VII-Verg 10/11, NZBau 2011, 566; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.12.2012 – 15 Verg 10/12, NZBau 2012, 528, 532; Gabriel/Mertens in BeckOK.Vergaberecht, Stand: 31.07.2018, § 160 Rn. 204 ff.; MünchKomm.WettbR/Jaeger, 2. Aufl., § 160 Rn. 64 ff.; Horn/Hoffmann in Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 160 Rn. 79 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung) ist gerichtlicher Rechtsschutz im Vorfeld der Auswahlentscheidung im Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG nur eröffnet, wenn die Gemeinde in Textform mitgeteilt hat, dass sie Rügen gegen Rechtsverletzungen im Rahmen der Mitteilung über die Auswahlkriterien und deren Gewichtung (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG) nicht abhilft. Die textformgebundene Nichtabhilfe-Mitteilung der Gemeinde nach § 47 Abs. 4 EnWG ist eine Voraussetzung nicht nur für den Anlauf der Frist zur gerichtlichen Geltendmachung, sondern darüber hinaus für den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz in diesem Verfahrensstadium überhaupt. Dies folgt aus dem Wortlaut, dem systematischen Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte der betreffenden Normen. a) Die durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung vom 27. Januar 2017 (BGBl. I S. 130) neu eingeführte Präklusionsvorschrift des § 47 EnWG dient nach dem Dafürhalten des Gesetzgebers der Stärkung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz im vergabeähnlichen Verfahren für Wegenutzungsverträge (BT-Drucks. 18/8184, S. 16). Unter anderem sind nach der Neuregelung Verstöße im Rahmen der Aufstellung und Gewichtung von Kriterien innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der entsprechenden Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG zu rügen. Hilft die Gemeinde der Rüge nicht ab, hat sie das rügende Unternehmen hierüber in Textform zu informieren (§ 47 Abs. 4 EnWG). Wie bereits die Regierungsbegründung hervorhebt, hat es die Gemeinde hierbei „selbst in der Hand“, den Zeitpunkt der Mitteilung zu wählen und somit den „Beginn der sich hieran anschließenden Frist nach Absatz 5 Satz 1 zu steuern“ (BT-Drucks. 18/8184, S. 17). Der Bundesrat hat bei dem vorgesehenen Rügeregime die Gefahr gesehen, dass „das Verfahren laufend durch gerichtlichen Rechtsschutz durch alle Instanzen verzögert wird“ und deshalb zur „Klarstellung dieser bereits nach jetziger Rechtslage bestehenden Möglichkeit“, eine Ergänzung vorgeschlagen, wonach „die Gemeinde auch über alle Nichtabhilfeentscheidungen gebündelt nach Durchführung des Verfahrens informieren kann“. Um tatsächlich einen Beschleunigungseffekt für das Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zu erzielen, sollte nach dem Vorschlag des Bundesrats verhindert werden, dass bei diversen Verfahrensschritten (Bekanntmachung, Auswertungskriterien und deren Gewichtung etc.) Rügen bei Nichtabhilfe der Gemeinde durch einstweiligen Rechtsschutz vor den Zivilgerichten fortgesetzt werden können; stattdessen sollte der gerichtliche Rechtsschutz auf das Ende des Verfahrens konzentriert werden (BT-Drucks. 18/8184, S. 22). In ihrer Gegenäußerung hat die Bundesregierung ausgeführt, für die vorgeschlagene Klarstellung bestehe kein Bedürfnis. Nach ihrer Beurteilung lässt der Gesetzentwurf der Gemeinde bei der Verfahrensgestaltung insoweit freie Hand. Diese kann nach Ansicht der Regierungsbegründung alle Nichtabhilfe-Mitteilungen auch gebündelt am Ende des Verfahrens versenden, um „eingeschobene“ Gerichtsverfahren zu vermeiden und auf diese Weise die Verfahrenslage herbeiführen, die in der Stellungnahme des Bundesrates als Regelfall vorgeschlagen wird. Die Gegenäußerung hebt in diesem Zusammenhang die Flexibilität des im Gesetzentwurf gewählten Ansatzes hervor, der es der Gemeinde überlässt, ob sie mehrfache Gerichtsverfahren in einem Konzessionierungsverfahren vermeidet, indem sie einzelne Rügen sammelt und „in einem gemeinsamen Schreiben zum Abschluss des Verfahrens abhandelt“ oder frühzeitig endgültige Rechtssicherheit über einzelne Punkte erlangen will, indem sie die Nichtabhilfe-Bescheide früher erlässt mit der Folge, dass das beteiligte Unternehmen gegen einen Nichtabhilfe-Bescheid der Gemeinde sofort gerichtlich vorgehen muss (BT-Drucks. 18/8184, Seite 28). b) In Anbetracht dieser Gesetzesbegründung kann nicht zweifelhaft sein, dass die Nichtabhilfe-Mitteilung der Gemeinde eine Voraussetzung nicht nur für den Anlauf der Frist zur gerichtlichen Geltendmachung, sondern darüber hinaus für den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz in diesem Verfahrensstadium ist. Durch die Möglichkeit, über die Nichtabhilfe der Rügen gebündelt mit der Mitteilung über die Ablehnung der Angebote zu informieren, soll es die Gemeinde danach in der Hand haben, eine wiederholte Unterbrechung des Auswahlverfahrens durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zu verhindern und den zulässigen Rechtsschutz auf das Ende des Auswahlverfahrens zu konzentrieren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 139). Im Wortlaut des Gesetzes kommt dies dadurch zum Ausdruck, dass im Vorfeld der Auswahlentscheidung nur solche Rechtsverletzungen vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können, „denen die Gemeinde nicht abhilft“ (§ 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG), wobei das rügende Unternehmen über die Nichtabhilfe „in Textform zu informieren“ ist (§ 47 Abs. 4 EnWG). Solange die Gemeinde nicht durch textformgebundene Nichtabhilfe-Mitteilung über eine Rüge entschieden hat, ist gerichtlicher Rechtsschutz insoweit bis zur Mitteilung der Auswahlentscheidung (§ 46 Abs. 5 EnWG) gesperrt. Andernfalls bestünde das mehrfach hervorgehobene Wahlrecht der Gemeinde bei der Gestaltung des Verfahrens in Wirklichkeit gerade nicht. Dann hätte es vielmehr das rügende Unternehmen in der Hand, ein „eingeschobenes“ Gerichtsverfahren zu erzwingen. Die abweichende Rechtslage im Vergabenachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB kann nicht auf das vergabeähnliche Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG und das hierzu angeordnete Präklusionsregime übertragen werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 139). c) Die vorstehenden Erwägungen schließen es aus, den Zugang zu Gericht bereits bei einer „konkludenten“ oder „materiellen“ Nichtabhilfe zu eröffnen. Zum einen ist dies mit der gesetzlich bestimmten Textform für die Nichtabhilfe-Mitteilung unvereinbar. Zum anderen würde dadurch das nach dem Willen des Gesetzgebers der Gemeinde zukommende Wahlrecht, den gerichtlichen Rechtsschutz auf das Ende des Verfahrens zu konzentrieren, unterlaufen. Nahezu immer könnte nämlich in der Entscheidung der Gemeinde, das Verfahren mit den ursprünglich bekannt gemachten Auswahlkriterien und deren Gewichtung fortzusetzen, eine „konkludente“ oder „materielle“ Nichtabhilfe dagegen gerichteter Rügen gesehen werden. Die Wahl, die Rügen erst zum Abschluss des Verfahrens abzuhandeln und dadurch gerichtlichen Rechtsschutz bis zu diesem Zeitpunkt hinauszuschieben, hätte die Gemeinde bei einer solchen Betrachtungsweise praktisch nicht mehr. d) Diese Beurteilung hängt nicht davon ab, ob die Gemeinde das Ausschreibungsverfahren – wie hier – im Hinblick auf die erhobenen Rügen vorübergehend aussetzt, um in eine nähere Prüfung der Rügen einzutreten. Sie erfasst ferner auch den Fall, dass die Gemeinde, wie vorliegend geschehen, die Verfahrensunterlagen im Anschluss an dagegen erhobene Rügen in bestimmten Punkten abändert. Das Wahlrecht der Gemeinde geht nach seinem Sinn und Zweck nicht dadurch verloren, dass die Gemeinde einzelnen Rügen ganz oder teilweise abhilft. Der Zweck des Rügeregimes besteht unter anderem darin, die Qualität von Konzessionierungsverfahren dadurch zu erhöhen, dass die Gemeinde in die Lage versetzt wird, auf begründete Beanstandungen durch entsprechende Änderungen zu reagieren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 140). Entschließt sie sich zu einer Änderung, hat dies nicht zur Folge, dass sie Mitteilung von der Nichtabhilfe der davon nicht erfassten Rügen machen muss oder die Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens als eine solche Nichtabhilfe verstanden wird, die gerichtlich angreifbar wäre. Vielmehr bleibt es dabei, dass gerichtlicher Rechtsschutz im Vorfeld der Auswahlentscheidung nur durch eine textformgebundene Nichtabhilfe-Mitteilung eröffnet wird, deren Zeitpunkt die Gemeinde frei wählen kann. Die möglicherweise in der Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens zum Ausdruck kommende innere Entschließung der Gemeinde, den von den Änderungen nicht erfassten Rügen nicht abzuhelfen, vermag diese Zugangsvoraussetzung nicht zu ersetzen. Erst Recht setzt sie nicht die 15-Tages-Frist des § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG in Lauf. Das rügende Unternehmen erleidet durch diese Verfahrensgestaltung keine Nachteile. Hat es die Rüge fristgemäß angebracht, bleibt seine Rechtsposition gewahrt; eine Rügepräklusion kann in Abwesenheit einer die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung in Lauf setzenden textformgebundenen Nichtabhilfe-Mitteilung nicht eintreten. Dies gilt entgegen der Befürchtung der Klägerin unabhängig von einer etwa verlautbarten Rechtsansicht der Gemeinde, einzelnen Rügen ganz oder „teilweise“ abgeholfen zu haben. Darin liegt nach dem Gesagten gerade keine textformgebundene Nichtabhilfe-Mitteilung, die die Obliegenheit auslösen würde, die Rügen gerichtlich weiterzuverfolgen. Auch eine Wiederholung der Rügen, denen angeblich ganz oder teilweise abgeholfen wurde, ist zur Wahrung der Rechte nicht erforderlich. Eine weitere Rüge ist lediglich erforderlich, wenn im Hinblick auf die geänderten Verfahrensunterlagen ein Rechtsverstoß geltend gemacht werden soll, der gegenüber bisher gerügten Rechtsverstößen einen eigenständigen Sachgehalt aufweist und daher einen gesonderten Streitgegenstand bildet (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92). Diese Situation kann jedoch auch sonst bei Änderungen an den Verfahrensunterlagen – etwa auf Rüge anderer an dem Konzessionierungsverfahren beteiligter Unternehmen – eintreten (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 124). 2. Nach allem ist gerichtlicher Rechtsschutz für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Streitfall nicht eröffnet, weil die Beklagte zu keiner der im Verfügungsantrag weiterverfolgten Rügen in Textform eine Mitteilung über die Nichtabhilfe gemacht hat. Vielmehr hat sie sich im Zuge ihrer Nachricht, einem Teil der Rügen (teilweise) abzuhelfen, ausdrücklich vorbehalten, über die Rügen im Übrigen gesondert zu entscheiden. Sie hat mithin zu erkennen gegeben, die Rügen gerade nicht umfassend zu bescheiden. Unter diesen Umständen kann eine konkludente Nichtabhilfe nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte das Konzessionierungsverfahren nach vorübergehender Unterbrechung fortgesetzt hat. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Berufung der Beklagten auf die fehlende Nichtabhilfe-Mitteilung nicht deshalb missbräuchlich, weil diese eine selbst gesetzte Frist für die 50. oder 51. Kalenderwoche ungenutzt hat verstreichen lassen. Die Beklagte war durch diese Ankündigung in ihrer Verfahrensgestaltung nicht gebunden, zumal eine Übermittlung des in Aussicht gestellten Schreibens lediglich „avisiert“ war. Durch den vorprozessualen Schriftwechsel wurde weder ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand zugunsten der Klägerin geschaffen, noch sind vorrangige schutzwürdige Interessen der Klägerin dadurch berührt, dass die Beklagte von ihrer ursprünglichen Ankündigung abgerückt ist. Deren Rechte im Konzessionierungsverfahren sind vielmehr – wie dargelegt – durch die hinterlegten Rügen vollumfänglich gewahrt. In Anbetracht des ihr vom Gesetzgeber ausdrücklich zugebilligten Wahlrechts hinsichtlich des Zeitpunkts der Nichtabhilfe-Mitteilung kann auch keine Rede davon sein, dass die Beklagte sich treuwidrig auf eine formale Rechtsposition zurückziehen würde, indem sie sich auf eine fehlende Nichtabhilfe-Mitteilung beruft. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Vollstreckungsanordnung findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. 4. Der Streitwert ist nach § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG auf 100.000 € begrenzt. Die Parteien streiten im einstweiligen Rechtsschutz über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens für einen Wegenutzungsvertrag zum Betrieb von Leitungen für Gasversorgungsnetz. Die Verfügungsklägerin (fortan: Klägerin) begehrt das Verbot, das Ausschreibungsverfahren fortzusetzen, bis ihre im Antrag näher bezeichneten Beanstandungen abgestellt sind. Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in [F.] und betreibt Strom-, Gas- und Wassernetze in zahlreichen Kommunen in Baden-Württemberg. Sie ist Bestands-Konzessionärin des Gasversorgungsnetzes zur allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten (fortan: Beklagte), einer Kommune im Regierungsbezirk [F.], Landkreis [L.]. Der Konzessionsvertrag Gas endete am 18.02.2018. Die Beklagte führt derzeit ein Konzessionierungsverfahren Gas durch, an dem die Klägerin als bisheriger Netzbetreiber teilnimmt. Die Beklagte ist gleichzeitig Mehrheitsgesellschafterin der [S.] GmbH, die sich ebenfalls um die Gaskonzession bewirbt. In dem mit Bekanntmachung vom 20.05.2019 wiederaufgenommenen Vergabeverfahren forderte die Beklagte die Klägerin nach vorangegangener fristgerechter Interessenbekundung mit Schreiben vom 18.09.2019 zur Abgabe eines ersten Angebots auf. Zugleich traf die Beklagte in Wettbewerbsunterlagen vom 18.09.2019, die Bewerbungsbedingungen und Leistungsbeschreibung (Anlage ASt 7), Angebotsschreiben (Anlage ASt 8), „Prognostizierte Netznutzungsentgelte Gas“ (Anlage ASt 9) und Konzessionsvertrag Gas (Anlage ASt 10) umfassen, nähere Festlegungen zur Durchführung des weiteren Verfahrens. Diese Wettbewerbsunterlagen veranlassten die Klägerin, mit Schreiben vom 02.10.2019 (Anlage ASt 11) Rügen zu 31 Punkten der Verfahrensgestaltung zu erheben. Mit Schreiben vom 04.11.2019 (Anlage ASt 12) setzte die Beklagte das Verfahren bis auf weiteres aus, um beabsichtigte Anpassungen an Bewerbungsbedingungen und Leistungsbeschreibung unter Mitwirkung des Gemeinderats vornehmen zu können. Gleichzeitig wurden Bieterfragen beantwortet. Am 27.11.2019 stellte Beklagte neue Vergabeunterlagen mit Stand vom 25.11.2019 auf der elektronischen Vergabeplattform bereit (Anlage ASt. 13 bis 20). Zum Teil waren den neuen Vergabeunterlagen die ursprünglichen Vergabeunterlagen vom 18.09.2019 erneut und unverändert beigefügt, es war lediglich die Dateibezeichnung angepasst worden. Die Festlegungen der neuen Vergabeunterlagen sollen die Festlegungen der Erstfassung der Vergabeunterlagen zum Teil ersetzen und zum Teil ergänzen; teilweise sollen die Vergabeunterlagen vom 18.09.2019 fortgelten. Mit Schreiben vom 27.11.2019 (Anlage ASt 21) teilte die Beklagte der Klägerin mit, den überarbeiteten Unterlagen sei zu entnehmen, dass einem Teil der erhobenen Rügen abgeholfen werde. Auf die übrigen Rügen werde in einem gesonderten Schreiben eingegangen. Die Klägerin bat daraufhin mit Schreiben vom 29.11.2019 (Anlage ASt 22) um Klarstellung bis zum 04.12.2019, welchen Rügen der Klägerin abgeholfen worden sei und welchen nicht. Sie bat außerdem darum, die Beklagte möge das angekündigte, gesonderte Schreiben so schnell wie möglich, spätestens aber bis zum 04.12.2019 übermitteln. Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 04.12.2019 (Anlage ASt 23), indem sie darstellte, welchen Rügen aus ihrer Sicht teilweise oder vollständig abgeholfen wurde. Die weitere, im Schreiben vom 27.11.2019 angekündigte Stellungnahme stellte sie erst für die 50. oder 51. Kalenderwoche in Aussicht. Um eine Präklusion der Verfahrenseinwände zu vermeiden, stellte die Klägerin am 12.12.2019 den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die angekündigte Stellungnahme der Beklagten wurde bis zur mündlichen Verhandlung am 29.01.2020 nicht abgegeben. Die Klägerin hält den Verfügungsantrag für zulässig. Eine (förmliche) Nichtabhilfe-Mitteilung der Gemeinde nach § 47 Abs. 4 EnWG sei – analog zur Rechtslage im Vergabenachprüfungsverfahren nach §§ 160 ff. GWB – keine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Zugang zu den ordentlichen Gerichten nach § 47 Abs. 5 GWB. Jedenfalls müsse dies gelten, wenn die Nichtabhilfe konkludent durch Zusendung insoweit unveränderter Vergabeunterlagen und Setzen einer neuen Angebotsfrist erfolgt sei. Andernfalls sei das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt. Da die Beklagte auf die Rügen der Klägerin hin das Verfahren zunächst ausgesetzt habe, um eine Ratsentscheidung zu den Rügen herbeizuführen, sodann mitgeteilt habe, dass nur einzelnen Rügen (teilweise) abgeholfen worden sei, und gleichzeitig allen Bietern neue Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt und eine neue Angebotsfrist gesetzt habe, bestehe kein Zweifel daran, dass die Beklagte sich abschließend entschieden und den übrigen Rügen nicht abgeholfen habe. In diesem Vorgehen liege ein eindeutiger Akt der Nichtabhilfe. Hinzu komme, dass die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 04.12.2019 selbst behauptet habe, sie habe den Rügen Nr. 6, 8, 13, 14, 16,17, 21, 25 und 27 „vollumfänglich“ oder „teilweise“ abgeholfen. Gerade in Bezug auf die „teilweise“ Abhilfe, die nicht in das binäre Verständnis „Abhilfe oder Nichtabhilfe“ nach § 47 Abs. 4 und 5 EnWG passe, habe sie damit eine Unsicherheit verursacht, die der Klägerin in Bezug auf die Geltendmachung ihrer Rechte nicht zum Nachteil gereichen dürfe. Zulässig sei der Antrag insbesondere auch in Bezug auf angeblich „vollständig“ oder „teilweise abgeholfene“ Rügen. Soweit die Klägerin die Auffassung der Beklagten nicht teile, der Rüge sei ausreichend abgeholfen worden, müsse sie ihr Rechtsschutzbegehren weiterverfolgen, um eine Präklusion zu vermeiden. Denn Rechtsverletzungen, denen die Beklagte nicht abhelfe, könnten nur binnen 15 Tagen vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden, § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG. Auf die Einordnung der Beklagten, ob eine „Abhilfe“ eine „Nicht-Abhilfe“ oder eine „teilweise Abhilfe“ vorliege, dürfe es hierbei nicht ankommen. Entscheidend sei, ob der Rüge materiell abgeholfen worden sei. Dies ergebe sich aus dem Zweck des Rügeregimes. Am Beispiel der „teilweisen Abhilfe“ werde dies besonders deutlich. Der von der Beklagten aufgezeigte Weg, nochmals die unzureichende Abhilfe zu rügen, sei nicht geeignet, die Präklusionsfrist nach § 47 Abs. 5 EnWG zu hemmen. Eine erneute Rüge des gleichen Verstoßes und die darauf erfolgte Nichtabhilfe setzten auch im Kartellvergaberecht die Antragsfrist nicht erneut in Gang. Für Rügen, die die Beklagte als „abgeholfen“ betrachte, denen materiell jedoch nicht abgeholfen sei, habe somit ab Zugang der neuen Vergabeunterlagen vom 25.11.2019 die Präklusionsfrist nach § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG zu laufen begonnen. Dass sich die Beklagte auf die angeblich fehlende Nichtabhilfe-Mitteilung berufe, sei im konkreten Fall ferner missbräuchlich, weil sie eine Stellungnahme „in der 50./51. KW“ angekündigt habe, sie diese Frist aber habe verstreichen lassen. Ein sachlich anerkennenswerter Grund, warum die Beklagte die Begründung zur Nichtabhilfe zurückhalte, obwohl sie bereits neue Bewerbungsbedingungen übermittelt und eine neue Angebotsfrist gesetzt habe, sei nicht ersichtlich. Andererseits habe die Klägerin den Verfügungsantrag am letzten Tag der 15-Tagesfrist nach § 47 Abs. 5 EnWG einreichen müssen, da ihr ein weiteres Zuwarten in Bezug auf die Rügen, denen angeblich abgeholfen worden war, nicht ohne Rechtsverlust möglich gewesen sei. Die Klägerin beantragt: I. Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren untersagt, das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu dem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt [S.] gehören, auf Basis der Wettbewerbsunterlagen vom 18.09.2019 und 25.11.2019 fortzusetzen, soweit darin 1. einerseits festgelegt ist, dass die nach § 3 KAV zulässigen Leistungen unabdingbare Mindestanforderungen an die Angebote sind, und andererseits gefordert wird, dass Angebote zwingend in den „Angebotskästen“ unterbreitet werden müssen, ohne dass für die in § 3 Abs. 1 Nr. 1-3 KAV genannten Angebotsinhalte Angebotskästen im Konzessionsvertrag vorgesehen sind; 2. gefordert wird, dass die nach § 3 KAV zulässigen Nebenleistungen zwingende Vorgaben für die Abgabe eines Angebots sind, ohne dass die Antragsgegnerin abschließend festlegt, was ihrer Auffassung nach alles zu den mindestens zu erbringenden Leistungen nach § 3 KAV gehört; 3. einerseits festgelegt wird, dass gegen die KAV verstoßende Angebotsinhalte nicht berücksichtigt werden, andererseits, dass ein KAV-Verstoß zum Ausschluss des Angebots führt, außerdem, dass bei gegen die KAV verstoßenden Angebotsinhalten, die anstelle einer Klausel aus dem Konzessionsvertrag angeboten werden, die Regelung des Konzessionsvertrages als angeboten gilt, und schließlich, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Streichung von Inhalten, die gegen die KAV verstoßen auffordern wird; 4. die Regelungen zur Konzessionsvergabe nach §§ 46ff. EnWG und die Regelungen des GWB zum Kartellvergaberecht nebeneinander angewendet werden; 5. zusätzlich zu ausdrücklich bezeichneten Mindestanforderungen vorgeschrieben wird, dass die Formularfelder für die Bezeichnung des Bieters und für die Alternativpositionen ausgefüllt werden müssen, andernfalls das Angebot ausgeschlossen wird; 6. festgelegt wird, dass ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 KAV in einem wertungsrelevanten Angebotsinhalt nicht die Nichtigkeit des angebotenen Konzessionsvertrags zur Folge hat; 7. die Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eines Angebotsinhalts, der unter den Vorbehalt der KAV-rechtlichen Zulässigkeit gestellt wird, von einer Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin abhängig gemacht wird; 8. festgelegt ist, dass Leistungen, deren Zulässigkeit die Antragsgegnerin „offen“ beurteilt, nicht bewertet werden, hilfsweise, die Antragsgegnerin nicht definiert, wann die Zulässigkeit einer Leistung von ihr „offen“ beurteilt wird, 9. festgelegt wird, dass Leistungen positiv bewertet werden, die auch ohne vertragliche Verpflichtung als Nebenpflicht aus dem Konzessionsvertrag geschuldet sind, 10. Leistungen immer dann als zulässig angesehen werden, wenn für sie beim Bieter kein Personalaufwand entsteht; 11. die prognostizierten Netznutzungsentgelte ausschließlich für die ersten beiden Jahre der zwanzigjährigen Konzessionslaufzeit bewertet werden; 12. nicht festgelegt ist, wie der Einbindungsaufwand bei der Bewertung der prognostizierten Netznutzungsentgelte von der Antragsgegnerin berücksichtigt wird; 13. festgelegt ist, dass Nebenangebote nicht zugelassen werden, gleichzeitig aber weitere Angebote zum Zuschlagskriterium Preisgünstigkeit und Effizienz angeboten werden können; 14. festgelegt ist, dass Bieter die Umsetzbarkeit ihres Angebots glaubhaft machen müssen, ohne die Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu konkretisieren; 15. nicht festgelegt wird, a. ob ein Vertragsstrafenversprechen zwingend immer eine Vertragsstrafe in einer konkreten Höhe beinhalten muss, b. wie Vertragsstrafenversprechen, die die Höhe der Vertragsstrafe in das billige Ermessen der Antragsgegnerin stellen, im Verhältnis zu solchen Vertragsstrafen, die eine Vertragsstrafe in einer konkreten Höhe beinhalten, bewertet werden und c. bis zu welcher Höhe aus Sicht der Antragsgegnerin die Vertragsstrafe im Hinblick auf § 3 KAV angemessen ist. d. Wie viele der maximal erreichbaren Punkte je Kriterium auf die Vertragsstrafe entfallen. 16. das Kriterium „fiskalische Interessen“ zusätzlich zur Vorgabe bewertet wird, dass die nach § 3 KAV zulässigen Leistungen Mindestanforderungen für die Angebote sind; 17. die Abfrage der Einflussmöglichkeit der Antragsgegnerin durch eine Change-of-Control-Klausel erfolgt; 18. als Mindestanforderung festgelegt ist, dass eine vom Bieter angebotene Klausel nicht gegen nicht gegen § 3 Abs. 2 KAV verstoßen darf und ein „Mehr“ gegenüber der bisherigen Vertragsregelung darstellen muss; 19. festgelegt ist, dass Alternativpositionen zugleich Mindestanforderungen darstellen und mit Punkten bewertet werden; 20. gleichzeitig festgelegt ist, dass Leistungen, die allgemein formuliert sind, mit Punkteabschlägen bewertet werden und dass Allgemeine Netzbetriebskonzepte, die allgemeine Ausführungen enthalten, nicht bewertet werden; 21 festgelegt ist, dass die Bedeutung für die Stadt anhand der u.a. wirtschaftlichen, rechtlichen oder praktischen Auswirkungen bewertet wird, ohne dass festgelegt wird, wie diese Auswirkungen zueinander abgegrenzt werden und wie sie im Verhältnis zueinander stehen; 22. eine Bewertung nach dem Grad des Übertreffens der Angebote im Verhältnis zueinander vorgenommen wird, ohne dass die Übertreffensgrade eindeutig voneinander abgegrenzt werden; 23. festgelegt ist, dass die Bedeutung einer Leistung für die Stadt zusätzlich zur maximal erreichbaren Punktzahl bei der Bewertung unter dem jeweiligen Kriterium erneut berücksichtigt wird; 24. Zusagen zur Erschließung von Baugebieten positiv bei dem Kriterium „Versorgungssicherheit“ gewertet werden. Die Beklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Antrag sei unter Beachtung der Vorgaben des gesetzlichen Rügeregimes des § 47 EnWG unzulässig, weil die erforderliche Voraussetzung für die Inanspruchnahme von gerichtlichem Rechtschutz, nämlich die mit einer Begründung versehene Nichtabhilfe einer streitgegenständlichen Rüge durch die Gemeinde, nicht vorliege. Mit Schriftsatz vom 14.01.2020 hat die [S.] GmbH ihre Nebenintervention auf Seiten der Beklagten erklärt. Sie hat hierzu vorgetragen, sie sei ebenfalls Bieterin in dem betreffenden Konzessionierungsverfahren Gas. Sie habe im Rahmen eines Teilnahmeantrags ihre Eignung nachgewiesen und sei daraufhin zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden. Ihr rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei ergebe sich daraus, dass die Beklagte je nach dem Ergebnis des Verfügungsverfahrens verpflichtet sei, Änderungen am Konzessionierungsverfahren vorzunehmen, die unmittelbar gegenüber der Nebenintervenientin Rechtswirkung entfalteten, da alle Bieter den gleichen Verfahrensbedingungen zu unterwerfen seien. Das Urteil habe somit zumindest de facto eine Gestaltungswirkung gegenüber der Nebenintervenientin. Die Nebenintervenientin, die in dem Konzessionierungsverfahren derzeit nur eine Rüge erhoben habe, habe aufgrund ihres derzeitigen Kenntnisstandes das rechtliche Interesse, dass die Beklagte das Konzessionierungsverfahren zu den an die Bieter übermittelten Bedingungen fortführen könne. Die Klägerin beantragt, die Nebenintervention der [S.] GmbH zurückzuweisen. Sie meint, ein rechtliches Interesse eines anderen Bieters sei in Verfahren gem. §§ 46 ff. EnWG nur anzunehmen, wenn bereits eine Auswahlentscheidung getroffen sei, durch die der Bieter eine gefestigte Rechtsposition erlangt habe. In dem hier vorliegenden frühen Stadium des Verfahrens vor Abgabe der Angebote sei ein rechtliches Interesse eines anderen Bieters jedoch nicht anzunehmen. Der Ausgang des Verfügungsverfahrens habe in diesem frühen Stadium ausschließlich tatsächliche Auswirkungen. Die Rechtsstellung der Bieter untereinander und zur Beklagten werde dadurch nicht berührt. Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien und der Nebenintervenientin gewechselten Schriftsatze Bezug genommen.