2-23 O 35/21

1. Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 25.321,85 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.03.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Marke ... mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, KFZ-Schein und –Brief. 2. Es wird festgestellt, dass der in Tenor zu 1 bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen, unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen, außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung i.H.v. 1.355,06 € freizustellen. 4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache i.H.v. 1354,03 € erledigt ist. 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 6. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 23,56 % und die Beklagte zu 76,44 % zu tragen. 7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die vorläufige Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die zulässige Klage ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das im Rahmen des Klageantrags zu 3 gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers hinsichtlich des Annahmeverzuges der Beklagten ergibt sich aus den zwangsvollstreckungsrechtlichen Folgen der begehrten Feststellung gemäß den §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO. Das im Rahmen des Klageantrags zu 4 gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers hinsichtlich der vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten ergibt sich aus den bürgerlich-rechtlichen Folgen der begehrten Feststellung gemäß den 393 BGB, den vollstreckungsrechtlichen Folgen gemäß § 850 f Abs. 2 ZPO und der insolvenzrechtlichen Folgen gemäß § 301 Nr. 1, § 184 InsO. Die einseitig gebliebene teilweise Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich des seit Klageerhebung durch Weiternutzung gestiegenen Nutzungsersatzes stellt einen Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache dar, wobei es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung handelt, nämlich um eine Antragsbeschränkung durch einen Übergang von einem Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag. Das erforderliche Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO folgt daraus, dass der Kläger andernfalls insoweit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hätte. Die Klage ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Zahlung des für das Kraftfahrzeug aufgewendeten Kaufpreises nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen vor, unter denen die Beklagte nach der vom Bundesgerichtshof getroffenen Grundsatzentscheidung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, zitiert nach juris) wegen der Entwicklung eines Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem Fahrzeugkäufer aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haftet. Nach der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Dieselskandal, die das Gericht für zutreffend erachtet und der Beurteilung der vorliegenden Fallkonstellation zugrunde legt, stellt sich das Inverkehrbringen von Fahrzeugen, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, so dass das Kraftfahrtbundesamt infolge einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung systematisch getäuscht wurde, als objektiv sittenwidrig dar (BGH, a.a.O., Rn. 16). Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem unstreitigen Sachverhalt vor. Der Motor ist unstreitig mit einer versteckten Abschalteinrichtung versehen. Die Klägerin hat insbesondere vorgetragen, eine Aufheizstrategie komme nach Auswertung physikalischer Größen wie beispielsweise der Umgebungstemperatur nur auf dem Prüfstand zum Einsatz und reduziere dort den Schadstoffausstoß, indem sie den SCR-Katalysator schnell auf Betriebstemperatur bringe. Sie hat als Beleg auch die damit übereinstimmende Mitteilung über einen entsprechenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes vorgelegt. Deshalb wurden diese Fahrzeuge, zu denen unstreitig auch das klägerische Fahrzeug zählt, verpflichtend zurückgerufen. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass Fahrzeug mit zumindest einer Abschalteinrichtung versehen war. Danach steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass Parameter für die Motoraufwärmfunktion vorgegeben waren, die auf den Prüfstand zugeschnitten waren und gewährleisteten, dass die Funktion dort wirkte. Demgegenüber wirkte die Funktion im realen Straßenbetrieb nur dann, wenn zufällig der seltene Ausnahmefall eintrat, dass die engen Parameter dort ebenfalls erfüllt waren. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Funktion im realen Straßenverkehr überhaupt eine echte schadstoffmindernde Wirkung haben sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der eigentliche Sinn der Funktion darin erschöpfte, auf dem Prüfstand niedrige NOx-Werte zu erzielen und dabei vorzutäuschen, diese Werte würden auch im realen Straßenverkehr erreicht. Die gesamte Konstruktion war daher darauf ausgelegt, über die Manipulation zu täuschen (OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 24.2.2021 – 4 U 274/19, BeckRS 2021, 4329 Rn. 46-60, beck-online). Dies bewertet das Gericht in Übereinstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt als unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, welche neben einer erhöhten Belastung der Umwelt mit Stickoxiden auch - wie die verpflichtenden Rückrufe und die Anforderung eines Updates durch das Kraftfahrtbundesamt zeigen - mit der Gefahr einherging, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge hätte erfolgen können (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16, 19 ff., zitiert nach juris; OLG Koblenz, a.a.O, Rn. 38; OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 89; OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 63). Das von der Beklagten verfolgte, an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns wird im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge dann verwerflich, wenn es - wie hier - auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde - des KBA (§ 2 Abs. 1 EG-FGV) - erreicht werden soll und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (BGH, a.a.O., Rn. 22). Hinzu kommt das geschaffene System der planmäßigen Verschleierung des Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden sowie - nach dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge - gegenüber den Verbrauchern (OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 49; OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 97). Dementsprechend war das Handeln der Beklagten hier nach einer zusammenfassenden Würdigung der vorliegenden Umstände objektiv sittenwidrig (BGH, a.a.O., Rn. 22 ff.). Die Sittenwidrigkeit war - anders als in Fällen betreffend den Motor EA 189 (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 38 m.w.N., zitiert nach juris) - zum Zeitpunkt des nach September 2015 erfolgten Vertragsschlusses auch noch nicht wieder entfallen, denn die Beklagte hatte ihre strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das Kraftfahrtbundesamt und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, zu diesem Zeitpunkt betreffend den streitgegenständlichen Motor nicht durch die Strategie ersetzt, an die Öffentlichkeit zu treten (OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 62; OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 53). Die grundlegende strategische Entscheidung der Beklagten zur Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ist nach dem als unstreitig zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin mit Wissen des vormaligen Vorstandes der Beklagten oder zumindest einzelner Vorstandsmitglieder oder jedenfalls Repräsentanten im Sinne von § 31 BGB getroffen worden und der Beklagten damit gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Die Klägerin durfte aufgrund gegebener tatsächlicher Anhaltspunkte in prozessual zulässiger Weise vortragen, dass insbesondere der Vorstand der Beklagten über den Einbau der gesetzwidrigen Motorsteuerungssoftware Bescheid gewusst habe (S. 25 ff. der Klageschrift = Bl. 25 ff. d.A.). Hierfür spricht nicht nur der Umstand, dass es sich bei der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit den Motoren der Serie betreffende Strategieentscheidung handelte, die mit erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden war, sondern auch die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der Beklagten (BGH, a.a.O., Rn. 39; vgl. auch OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 63; OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 64; OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 76). Die Beklagte trifft danach unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung näher dargestellten Maßstäbe (siehe dazu im Einzelnen BGH, a.a.O., Rn. 35-39) eine sekundäre Darlegungslast dafür, dass ihr vormaliger Vorstand von der Entwicklung und Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung keine Kenntnis hatte. Es oblag der Beklagten daher zumindest, zu ihrer damaligen Organisationsstruktur und Arbeitsorganisation, den damaligen internen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten, den Berichtspflichten und den von ihr veranlassten Ermittlungen vorzutragen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 40). Sie hat aber keinen ausreichenden Vortrag gehalten, sondern im Wesentlichen unzutreffender Weise die angeblich fehlende Substantiiertheit des klägerischen Vortrags bemängelt und ist somit ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Mithin gilt der Vortrag der Klägerseite zur Kenntnis des Vorstands der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 37; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 24.2.2021 – 4 U 274/19, BeckRS 2021, 4329 Rn. 46-60, beck-online). Der Klägerin ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug liegt. Nach den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 im Einzelnen überzeugend dargestellten rechtlichen Maßstäben kann sich ein Vermögensschaden in Fällen, in denen jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht wird, den er sonst nicht geschlossen hätte, auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung daraus ergeben, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Voraussetzung ist dafür allerdings, dass die Verkehrsanschauung den Vertragsschluss den Umständen nach als unvernünftig und nachteilig ansieht (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 46). In diesem Sinne hat die Beklagte die Klägerin in Übereinstimmung mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde lag, durch ihr einer arglistigen Täuschung gleichstehendes sittenwidriges Verhalten zum Abschluss des Kaufvertrags über das mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug veranlasst und die Klägerin damit geschädigt, weil diese eine für ihre Zwecke nicht voll brauchbare Gegenleistung erhalten hat, die den Vertragsschluss nach der Verkehrsanschauung als unvernünftig und nachteilig erscheinen lässt (OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 24.2.2021 – 4 U 274/19, BeckRS 2021, 4329 Rn. 46-60, beck-online). Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Klägerin den Kaufvertrag über das von ihr im Folgenden nicht weiterveräußerte, sondern selbst genutzte Fahrzeug nicht abgeschlossen hätte, wenn sie von der unzulässigen Abschalteinrichtung und der daraus resultierenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung Kenntnis gehabt hätte. Maßgebend ist dabei der Erfahrungssatz, dass ein Käufer, der ein Kraftfahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei Kenntnis der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (BGH, a.a.O., Rn. 51). Die Klägerin kann sich auf diesen Erfahrungssatz berufen, auch wenn sie das Fahrzeug etwa 3 Jahre nach Bekanntwerden des ….. Abgasskandals erwarb. 2015 bekannt geworden war im Zusammenhang mit dem …… Abgasskandal der Motor …….. Der hier streitgegenständliche Motor war zum damaligen Zeitpunkt nicht Gegenstand der Berichterstattung. Auch dass der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bereits veröffentlicht war, vermag diesen Erfahrungssatz nicht zu erschüttern. Denn die Beklagte hat sich in diesem Fall insbesondere dagegen entschieden, den entsprechenden Rückruf selbst öffentlich bekannt zu geben und trägt auch nicht vor, Verkäufer angewiesen zu haben, entsprechende Käufer auf diesen Rückruf hinzuweisen. Der Klägerin darf jedenfalls kein generelles Misstrauen gegen einen bestimmten Konzern auferlegt werden. Ob die Klägerin von dem Rückruf bei dem Kauf des Fahrzeugs bereits Kenntnis hatte, wäre also davon abhängig, ob sie die durch die Beklagte angeführten Internetseiten aufgesucht und zur Kenntnis genommen hatte. Davon kann indes nicht ohne weiteres ausgegangen werden, da eine allein auf dem Internet basierte Berichterstattung nicht gleichermaßen „omnipräsent“ ist, wie die Berichterstattung im Falle des Motors ... Es ist nach den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 (a.a.O., Rn. 60-63) dargestellten Maßstäben auch ein auf den ungewollten und unvernünftigen Vertragsabschluss bezogener Schädigungsvorsatz der auf Seiten der Beklagten im Sinne des § 31 BGB haftungsbegründend handelnden Personen feststellbar. Das Gericht hat vor dem Hintergrund, dass der Vorstand der Beklagten oder zumindest einzelne seiner Mitglieder Kenntnis von der mit der Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen strategischen Entscheidung hatten und diese auch jahrelang umgesetzt wurde, keine Zweifel daran, dass die betreffenden Vorstandsmitglieder die mit dem ungewollten Vertragsabschluss eines Käufers verbundene Schädigung vorausgesehen und zur Erreichung der mit der strategischen Entscheidung angestrebten Zwecke billigend in Kauf genommen haben (OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 24.2.2021 – 4 U 274/19, BeckRS 2021, 4329 Rn. 61-65, beck-online). Der mit Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug entstandene Schadensersatzanspruch ist auch dann nicht erloschen, wenn die Klagepartei das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich durchführen ließ (OLG Karlsruhe Urt. v. 24.7.2020 – 13 U 1253/19, BeckRS 2020, 18299 Rn. 60-64, beck-online). Selbst wenn das Update das Fahrzeug der Klagepartei in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzten würde- was streitig ist -, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllung statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Eine solche Auslegung scheitert hier schon daran, dass die Beklagte das Update nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerseite angeboten hat, sondern um der Auflage des Kraftfahrt-Bundesamts Genüge zu tun (vgl. allerdings zur Annahme als vertragliche Nacherfüllung: OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 17). Auch lässt sich die Entgegennahme der Leistung durch die Klägerseite im vorliegenden Fall nicht als Annahme an Erfüllungs statt deuten. Angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts liegt es vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont nahe, dass die Klagepartei das Update aufspielen ließ, um die Weiternutzung ihres Fahrzeugs nicht zu gefährden (OLG Karlsruhe Urt. v. 24.7.2020 – 13 U 1253/19, BeckRS 2020, 18299 Rn. 60-64, beck-online). Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob darüber hinaus auch die weiteren Behauptungen der Klägerin hinsichtlich weiterer Manipulationen zutreffen. In der Folge der von der Beklagten geschuldeten Vertragsrückgängigmachung hat sie dem Kläger den gezahlten Netto-Kaufpreis in Höhe von 33.025,21 € zu erstatten. Die Beklagte machte geltend, dass die Klägerin das Fahrzeug als Unternehmerin erwarb und vorsteuerabzugsberechtigt sei. Dafür spricht, dass die Rechnung der Anlage K1 an die ... gerichtet ist. Die Klägerin ist dem nicht weiter entgegengetreten. Zudem muss sich der Kläger im Rahmen der Vorteilsausgleichung Nutzungsersatz für gezogene Gebrauchsvorteile anrechnen lassen (BGH Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555, beck-online). Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist grundsätzlich zunächst im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer ausgehend vom Bruttokaufpreis im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO zu ermitteln (BGH, NJW 1995, 2159). Bei Kraftfahrzeugen wird die Nutzungsdauer dabei regelmäßig in Kilometern bemessen. Hierbei ist Anknüpfungspunkt der gezahlte Bruttokaufpreis, der den Nutzungswert des Fahrzeugs verkörpert. Auch diese Berechnungsweise hat der BGH in seiner jüngst ergangenen Entscheidung bestätigt (BGH, NJW 2020, 2796, beck-online). Er hat ausgeführt, dass es nicht zu beanstanden sei, den Wert der Nutzungsvorteile nach der Formel „Bruttokaufpreis mal gefahrene Strecke seit Erwerb geteilt durch erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt“ zu berechnen. Der BGH hat auch nicht beanstandet, den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als maßgeblichen Zeitpunkt für den Kilometerstand zugrunde zu legen. Die im Einzelfall unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtfahrlaufleistung stellt den Gesamtgebrauchswert dar. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung schätzt die Kammer im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der für dessen Funktionsfähigkeit maßgeblichen Kriterien gemäß § 287 BGB regelmäßig auf 250.000 km. Abzustellen ist insofern auf die gewöhnliche Gesamtnutzungsdauer des Konsumgutes, die niedriger zu bemessen ist als die nach den Planungspapieren konzipierte Lebensdauer (vgl. Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 346 Rz. 259 m.w.N., vgl. zum Ansatz von 250.000 km auch OLG Karlsruhe, Beschluss v. 06.12.2018, 17 U 4/18 Rz. 50; OLG Hamm Urt. v. 1.4.2020 – 30 U 33/19, BeckRS 2020, 11615 Rn. 84, beck-online; OLG Koblenz Urt. v. 2.11.2020 – 12 U 174/20, BeckRS 2020, 34715 Rn. 22, beck-online). Die Laufleistung eines PKW ist von zahlreichen Faktoren abhängig, etwa der Motorleistung und dem Nutzungsverhalten des Fahrers. Maßgeblich ist daher nicht etwa die zu erwartende Laufleistung des konkreten streitgegenständlichen Fahrzeuges, sondern die zu erwartende durchschnittliche Laufleistung eines Fahrzeuges des entsprechenden Typs. Dass das konkrete Fahrzeug im Einzelfall über die zu erwartende Laufleistung hinaus beanstandungsfrei nutzbar ist, ist von einer Vielzahl an Zufälligkeiten abhängig und daher für die Schätzung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung irrelevant. Die pauschale Behauptung einer davon abweichenden Gesamtlaufleistung genügt den Anforderungen einer substantiierten Darlegung nicht (vgl. BGH, NJW 2020, 1962 Rn. 83, beck-online). Daraus ergibt sich Nutzungsersatz in Höhe von: (Bruttokaufpreis x gefahrene KM) : zu erwartende Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt = 33.025,21 € x (89.582 km – 40.780 km) : (250.000 km – 40.780 km) = 33.025,21 € x 48.802 km : 209.220 km = 7.703,36 € Es verbleibt ein Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen KFZ zu zahlender Betrag in Höhe von 25.321,85 €. Nach obigen Ausführungen war in Entsprechung des Feststellungsantrages zu 4 festzustellen, dass der Zahlungsanspruch der Klägerin aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. Die Klägerin hat gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.3.2021, §§ 291, 288 Absatz 1 S. 2 BGB. Dabei handelt es sich um Prozesszinsen. Die Klage ist der Beklagten laut Zustellungsurkunde (Bl. 124 der Akte) am 5.3.2021 zugegangen. Verzugszinsen vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit kann die Klägerin nicht verlangen. Mit dem vorgerichtlichen Schreiben hat die Klägerin die Beklagte nicht wirksam in Verzug gesetzt. Mit dem entsprechenden Schreiben verlangt die Klägerin von der Beklagten den vollen Kaufpreis i.H.v. 39.300 €. Dies stellte eine deutliche Zuvielforderung dar, so dass die Beklagte durch das Schreiben nicht in Verzug geriet (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 86, zitiert nach juris; (OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 24.2.2021 – 4 U 274/19, BeckRS 2021, 4329 Rn. 71, beck-online). Der Höhe nach ist hinsichtlich des zu verzinsenden Betrages die Nutzungsentschädigung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 38, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. November 2020 - 17 U 635/19 -, Rn. 87, juris; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 21.4.2021 – 17 U 477/19, BeckRS 2021, 9479 Rn. 29, beck-online). Am 30.01.2021 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 81004 Km auf. Unter Zugrundelegung obiger Formel ergibt Nutzungsersatz in Höhe von 6.349,33 € und ein Anspruch in Höhe von 26.675,88€. Ab dem 20.07.2021 besteht der geltend gemachte Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 25.321,85. Der Mittelwert beträgt 25.998,87 €. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist nicht begründet. Die Klägerin forderte unter Außerachtlassung des anzurechnenden Nutzungsersatzes erheblich zu viel, so dass durchgehend ein deutlich zu hoher Schadensersatzanspruch geltend gemacht wurde (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 85, zitiert nach juris; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 24.2.2021 – 4 U 274/19, BeckRS 2021, 4329 Rn. 75, beck-online). Die Klägerin hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.355,06 €. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen auch durch das Schadensereignis adäquat verursachte vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten, wenn und soweit sie aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14 -, juris Rn. 55 m.w.N.). Das ist bei der Klägerin als einem Fahrzeugerwerber, der unmittelbar vom Hersteller Schadenersatz u.a. aus Delikt verlangt, zu bejahen, weil die Sache nicht einfach gelagert ist. Die Beklagte ist auch nicht erkennbar zahlungsunwillig. Auch wenn ihre allgemeine Rechtsansicht öffentlich bekannt sein mag, musste die Klägerin nicht sicher davon ausgehen, dass der Versuch einer außergerichtlichen Inanspruchnahme auch in seinem konkreten Fall von vornherein aussichtslos sein würde. Zugrunde zu legen war dabei ein Streitwert in Höhe von 26.675,88 €, da die Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Rahmen des außergerichtlichen Schreibens den Kilometerstand mit 81.004 km bezifferten (zur Berechnung siehe oben). Die geltend gemachte 2,0 Geschäftsgebühr ist überhöht. Für eine Überschreitung der Schwellengebühr nach der Anmerkung zu Nr. 2300 VV RVG bestehen keine hinreichenden Gründe, weshalb lediglich eine 1,3 Gebühr erstattungsfähig ist. Die anwaltliche Tätigkeit für die Klägerin ist nicht umfangreich gewesen. Sie war auch nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vertreten zahlreiche Fahrzeugkäufer gegenüber der Beklagten und führen eine Vielzahl ähnlich gelagerter Verfahren. Auf diese Weise entstehen Synergieeffekte, die zur Folge haben, dass der zeitliche Umfang für die vorgerichtliche Tätigkeit im konkreten Einzelfall nicht überdurchschnittlich hoch ist. Gleiches gilt für die angeführten Probleme bei der Ermittlung des Sachverhalts zum Abgasskandal, die jedenfalls bei Vertretung mehrerer Fahrzeugkäufer nicht mehr auftreten, indem entsprechendes Vorwissen vorhanden ist, das u.a. bei der Vertretung der Klägerin genutzt werden konnte. Aus dem gleichen Grund ist die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten auch nicht als rechtlich schwierig einzustufen. Einzelfallbezogene Besonderheiten des Sachverhalts oder bei der rechtlichen Bewertung, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten, wurden nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich (OLG Düsseldorf Urt. v. 30.1.2020 – 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701 Rn. 85-88, beck-online). Daraus ergibt sich folgende Berechnung: 863 € (einfach Gebühr) x 1,3 x 1,19 (MwSt) + 20 € (Auslagen) = 1.355,06 €. Es war festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 1.354,03 € erledigt hat. Eine teilweise Erledigung der Hauptsache liegt dann vor, wenn die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Eintritt der Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis teilweise gegenstandslos geworden ist. Das ist hier der Fall, soweit eine Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km zugrunde gelegt wird. Die Klage war ursprünglich bezüglich Weiterer 1.353,15 € zulässig und begründet. Nach Rechtshängigkeit ist das erledigende Ereignis eingetreten. Der Antrag Ziff. 1 war zunächst in dieser Höhe zulässig und begründet, weil der Anspruch auf Rückzahlung des vollen Kaufpreises abzüglich eines Nutzungsersatzes für die bis dahin gefahrenen Kilometer sowie Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs bestand. Hinsichtlich des Rechtgrundes wird insofern auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Hinsichtlich des Umfangs des Anspruchs ist auf die zum Zeitpunkt der Klageeinreichung bestehende Laufleistung abzustellen, die 81004 km betrug. Wie bereits dargelegt ergab sich daraus ursprünglich ein Nutzungsersatanspruch in Höhe von 6.349,33 €. Durch die berechtigte Weiternutzung des Fahrzeugs erhöhte sich der Nutzungsersatz, so dass in der mündlichen Verhandlung ein höherer Betrag abzuziehen war, die Klage sich dadurch erledigt hatte. Zusammengefasst betrug die anzurechnende Nutzungsentschädigung damit unter Anwendung der o.g. Formel zum Zeitpunkt der Klageerhebung 6.349,33 € und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung 7.703,36 €, sodass sich der Rechtsstreit i.H.v. 1.354,03 € teilweise erledigt hat (vgl. etwa auch: LG Stuttgart Urt. v. 17.1.2019 - 23 O 178/18, BeckRS 2019, 270, beck-online; LG Leipzig Endurteil v. 21.6.2019 – 03 O 3100/18, BeckRS 2019, 21027 Rn. 139-147, beck-online). Der Beklagtenseite war kein weiterer Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägerseite vom 12.07.2021 zu gewähren, da dieser keinen neuen erheblichen Tatsachenvortrag enthielt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 I ZPO. Die Klägerin obsiegt mit 26.675, 88 € von ursprünglich eingeklagten 34.899,35 €. Die Beklagte hat somit die Kosten des Rechtsstreits in Höhe von 76 % zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht hinsichtlich der Klägerin auf §§ 709 S. 1 und S. 2 und in Bezug auf die Beklagte auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Klägerin erwarb bei der ... in ..... am 29.06.2018 ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke ... mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ..... zu einem Kaufpreis von brutto 39.300 € und netto 33.025,21 € mit einem Kilometerstand von 40.780 km (Anlage K1, in gesondertem Anlageband). Die Beklagte ist Herstellerin des verbauten Motors ... Laut Fahrzeugbescheinigung lag für das Fahrzeug eine EG- Typengenehmigung vor. Hiernach fiel das Fahrzeug unter die Abgasnorm Euro 6. das Fahrzeug verfügte über einen SCR Katalysator. Das Fahrzeug unterliegt einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt Bundesamtes vom 8.12.2017, wovon 25.800 Fahrzeuge in Deutschland und weltweit insgesamt 57.600 zugelassene Fahrzeuge betroffen waren. Am 8.12.2017 teilte das Kraftfahrtbundesamt öffentlich mit, dass bei der Überprüfung des .... durch das Kraftfahrtbundesamt zwei unzulässige Abschalteinrichtungen nachgewiesen worden sein. Das KBA stellte fest, dass das Fahrzeug über folgende Strategien A-E verfüge: Es komme eine Software zum Einsatz, welche durch Erfassung verschiedener Umgebungs-und Fahrprofilparameter erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Dabei komme eine Strategie A und eine Strategie B zum Einsatz. Die Strategie A sei ein Programm, das verschiedene Umgebung-und Fahrprofilparameter (Initialisierungsparameter) erfasse und bei Vorliegen dieser Parameter eine so genannte Aufheizstrategie starte, durch welche die Abgasrückführung des Fahrzeugemissionskontrollsystems derart effektiv funktioniere, dass die Stickoxidemissionen auf ein grenzwerteinhaltendes Maß reduziert werde. Die Initialisierungsparameter für diese Aufheizstrategie liege nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand vor. Dass die Aufheizstrategie auch im normalen Straßenbetrieb aktiv sei, sei auszuschließen. Der Strategie A sei die Strategie B vorgelagert. Strategie B sei durch einen Softwarealgorithmus gekennzeichnet, der die Vorkonditionierung des Fahrzeugs zur Durchführung des Prüfzyklus erkennen könne. Mit dieser Vorkonditionierungserkennung werde ein höherer NH 3 Füllstand erreicht. Der höhere NH 3 Füllstand sei zum Bestehen des Prüfzyklus notwendig. Auf dem Betrieb auf der Straße wirke sich diese Strategie in aller Regel nicht aus. Weiterhin besitze das Fahrzeug keine Strategie, mit der unter normalen Betriebsbedingungen der erneute Einstieg in die Aufheizstrategie ermöglicht werde (Strategie C). Ferner besitze das Fahrzeug einen SCR-Katalysator, der systembedingt mit Reagens betrieben werde. Bei dem Betrieb des SCR Katalysators seien dabei 2 unterschiedliche Betriebsarten zur Eingliederung von Reagens verwendet worden, welche als Parameter für die Umschaltung unter anderem die Fahrzeuggeschwindigkeit verwendeten. Das Fahrzeug unterscheide zwischen dem Speicher-und dem Onlinebetrieb (Strategie D). Das Fahrzeug verfüge darüber hinaus auch über eine Strategie E. Da die SCR-Katalysatoren mit Reagens gefüllt sein müssten, sei vorgeschrieben, dass bei einer Restreichweite von 2400 km das Reagens wieder aufzufüllen sei. Im Rahmen der Strategie E werde die Eindüsung von Reagens limitiert. Das KBA bewerte Strategie A und E ausdrücklich als unzulässige Abschalteinrichtungen. Hinsichtlich der Strategien B und C und D verwies das KBA darauf, dass die Beklagte künftig auf den Einsatz dieser verzichtet habe. Auf Anl. K3, 3A und B, in gesondertem Anlageband, wird hinsichtlich der öffentlichen Bekanntmachung und des Bescheides des Kraftfahrt Bundesamtes Bezug genommen. Der Rückruf des KBA war Gegenstand der Berichterstattung von ..... Die ... entwickelte eine neue Motors Software für die entsprechenden Fahrzeuge. Das Softwareupdate wurde am 12.01.2018 durch das Kraftfahrtbundesamt geprüft und freigegeben. Die Klägerin ließ das Update an ihrem Fahrzeug durchführen. Das Fahrzeug verfügt des Weiteren über ein so genanntes Thermofenster. Dies bedeutet, dass die Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert wird. Bei heißen und kühlen Temperaturen wird die Abgasreinigung dabei zurückgefahren. Das Thermofenster arbeitet auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb gleichermaßen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2020 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 39.300 € innerhalb von einem Monat auf. Auf Anl. K7, gesondertem Anlageband wird Bezug genommen. Am 30.01.2021 betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs 81.004 km. Am 19.07.2021 betrug der Kilometerstand 89.582 km. Die Klägerin behauptet, dass das so genannte Thermofenster dafür Sorge tragen, dass die Abgasreinigung bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C reduziert werde. Das Fahrzeug verfüge ferner über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Lenkwinkelerkennung, so dass das Fahrzeug anhand des fehlenden Lenkwinkeleinschlages, Böschungswinkel und Temperaturumgebung den Prüfstand erkenne und den NOX Ausstoß reduziere. Zudem werde das so genannte AECD eingesetzt, mit dessen Hilfe das Emissionskontrollsystem unter Berücksichtigung verschiedener Faktoren wie Außentemperatur, Fahrzeuggeschwindigkeit, Umdrehungsgeschwindigkeit des Motors, auf den Prüfstandmodus eingestellt werden könne. Dadurch werde zugleich die Leistung auf dem Prüfstand reduziert, weil die Automatikgetriebeschaltung unnatürlich schnell schalte. Diese Abschalteinrichtungen Sein gekoppelt an eine Manipulation des On Board Diagnosesystems, das bewirke, dass weder im Abgassystem nicht gemeldet würden. Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr gegenüber der Beklagten als Herstellerin des streitgegenständlichen Motors Schadenersatzansprüche zustehen würden, insbesondere aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB. Es sei nämlich anhand öffentlich zugänglicher Quellen und den personellen Verflechtungen zwischen der Beklagten und der ... davon auszugehen, dass der Einbau der Manipulationssoftwares Strategie A-E und das Thermofenster mit Wissen und Wollen des damaligen Vorstandes der Beklagten erfolgt sei und somit auch der Beklagten gem. § 31 BGB analog zuzurechnen sei. Mangels hinreichender Einblicke der Klägerin in die internen Abläufe bei der Beklagten könne sie zu den einzelnen Kenntnissen der vertretungsberechtigten Organe keinen weiteren Vortrag halten. Die Klägerin habe durch den Erwerb des Fahrzeugs einen Schaden in ihrem Vermögen erlitten. Ihr sei als Privatperson der Bruttokaufpreis abzüglich Nutzungsersatz, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten. Nutzungsersatz sei auf der Basis der linearen Berechnung und einer Gesamtlaufleistung von 400.000km anzurechnen. Die Schädigung des Vermögens des Klägers sei zudem in sittenwidriger Art und Weise erfolgt, die Beklagte habe auch mit dem erforderlichen Schädigungsvorsatz gehandelt. In Kenntnis der eingebauten Software habe die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erwerben wollen, da es ihr wesentlich auf die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs, die Wertstabilität und die uneingeschränkte Nutzbarkeit angekommen sei. Die Klägerin ist der Auffassung, dass auch durch das Aufspielen des Updates das Fahrzeug nicht mangelfrei sei; das Update sei nicht geeignet, den am Fahrzeug entstandenen Mangel zu beseitigen. Es seien zudem Folgemängel u.a. in der Gestalt von einer Beeinträchtigung der Lebensdauer des Rußpartikelfilters, Erhöhung von Emissionen, Versottung, Reduktion der Leistung, erhöhter Kraftstoffverbrauch und Minderwert des Fahrzeugs. Außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren seien auf der Basis eines Streitwerts von 39.300 € und einer 2,0 Geschäftsgebühr zu erstatten. Die Klägerin hat hinsichtlich des Klageantrages zu 1 ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 34.899,35 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 12.07.2021 hat die Klägerin die Klage geändert und hinsichtlich des Klageantrage zu 1 beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 34.090,33 € nebst Zinsen zu bezahlen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2020 hat die Klägerin aufgrund weiterer mit dem Fahrzeug zurückgelegter KM seit Klageerhebung den Klageantrag zu 1 in Höhe 129,45 € für erledigt erklärt und klargestellt, dass es sich auch bei der Klageänderung mit Schriftsatz vom 12.07.2021 um eine Teilerledigung gehandelt hat. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen. Die Klägerin beantragt zuletzt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 33.960,88 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2021 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke ... mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz Schein, Kfz-Brief und Serviceheft; 2. sowie hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtungen Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagten das Fahrzeug der Marke VW ... mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... resultieren; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet; 4. festzustellen, dass den Antrag zu 1 bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt; 5. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 2434,74 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen könne. Die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, da sie ein fahrtüchtiges und technisch einwandfreies Fahrzeug erworben habe, mit diesem auch seit dem Zeitpunkt des Erwerbs beanstandungslos habe fahren können. Sollte überhaupt ein Mangel vorgelegen haben im Sinne der „Abschalteinrichtung“, so sei dieser Mangel mit ganz geringem Aufwand durch das Aufspielen des Updates beseitigt worden. Hierdurch sei den Interessen der Klägerin in vollem Umfang Rechnung getragen worden. Das Fahrzeug habe auch immer genutzt werden können, da die entsprechende Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt bestanden habe und nach Aufspielen des Softwareupdates auch in keiner Weise risikobehaftet sei. Es sei bereits nicht substantiiert dargetan worden, welche konkreten Grundlagen für die Kaufentscheidung wesentlich gewesen seien. Die Beklagte ist der Ansicht, dass etwaige Ansprüche der Klägerin ausgeschlossen sein, da im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses am 25.6.2018 der Rückruf des Kraftfahrt Bundesamtes bereits mehr als ein halbes Jahr veröffentlicht gewesen sei. Das Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da es dem Stand der Technik entsprochen habe und zum Motorschutz notwendig sei. Jedenfalls habe sich die Klägerin Nutzungsersatz anrechnen zu lassen, unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km. Hinsichtlich der AdBlue Einspritzung komme es während des durchlaufen des Prüfzyklus nicht zu einer Erhöhung gegenüber den Fahrsituationen außerhalb des Prüfzyklus. Die Einspritzung variieren je nach individueller Fahrweise. Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin das Fahrzeug als Unternehmerin gekauft habe und daher allenfalls ein Nettokaufpreis von 33.025,21 € unter Berücksichtigung der Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin anzusetzen sei.