17 U 477/19

Leitsatz: 1. Die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung der Abgasreinigung durch den Hersteller des Fahrzeugmotors kann einen Anspruch wegen sittenwidriger Schädigung begründen. 2. Bei der Berechnung des Nutzungsvorteils des Anspruchstellers ist im Rahmen des § 287 ZPO der durch die vertragliche Gegenleistung bestimmte objektive Wert des Fahrzeugs mit dem aktuellen Fahrzeugwert zu vergleichen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers wird das Urteil Landgerichts Gießen vom 21. März 2019 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.450,00 € nebst Zinsen vom 16. Januar 2019 bis zum 31. Oktober 2020 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 13.900,00 €, der sich ab dem 16. Januar 2019 bis zum 31. Oktober 2020 Tag für Tag linear auf 12.450,00 € ermäßigt, und Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 12.450,00 € seit dem 1. November 2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Touran Highline 2.0, …, zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger 72 % und der Beklagten 28 % zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen des Erwerbs eines mit einer vorgeblich unzulässigen Abschalteinrichtung für das Abgasreinigungssystem versehenen Neufahrzeugs in Anspruch genommen hat. Der Kläger bestellte am 28. Dezember 2011 bei der Autohaus X GmbH ein Neufahrzeug der Marke VW Touran zum Preis von 34.700,- €. Dass einige Monate später an den Kläger ausgelieferte und am 25. Juni 2012 erstmals zugelassene Fahrzeug mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … war mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Die Motorsteuerung dieses Motors war zum Zeitpunkt der erstmaligen Zulassung so programmiert, dass im Falle des Durchlaufens des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), welcher Teil des Typgenehmigungsverfahrens ist, die Abgasrückführung in einen NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 1) versetzt wurde, während sie außerhalb des NEFZ im Straßenverkehr im nicht NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 0) operierte. Im Modus 0 war die Abgasrückführungsrate geringer. Am 22. September 2015 veröffentlichte die Beklagte eine Ad-hoc-Mitteilung und eine Pressemitteilung. Darin teilte die Beklagte mit, dass bei Motoren vom Typ EA 189 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandwerten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei. Man arbeitet daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. In der Folge wurde ein Softwareupdate für die Motorsteuerung zur Beseitigung der Umschaltung der Betriebsmodi der Abgasrückführung entwickelt und vom zuständigen Kraftfahrtbundesamt für den Einbau in die betroffenen Fahrzeuge freigegeben. Dieses Softwareupdate wurde beim Fahrzeug des Klägers am 31. Oktober 2016 installiert. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei ihm gem. § 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB, § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV zum Schadensersatz verpflichtet, da die Beklagte Dieselfahrzeuge, u.a. das streitgegenständliche Fahrzeug, unter Verschweigen des Vorhandenseins einer gesetzwidrigen Abschalteinrichtung verkauft habe. Der Beklagten sei das Handeln ihrer Vorstandsmitglieder, die Kenntnis von der Abschalteinrichtung gehabt hätten, zuzurechnen. Die Beklagte sei daher zur Erstattung des Kaufpreises ohne Abzug eines Nutzungsvorteils Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs verpflichtet. Darüber hinaus habe der Kläger einen Anspruch auf Deliktzinsen in Höhe von 4 % aus dem gezahlten Kaufpreis. Da die Beklagte nicht zur Rücknahme des Fahrzeugs bereit sei, befinde sie sich im Annahmeverzug, was festzustellen sei. Wegen des der Entscheidung zugrundeliegenden Lebenssachverhalts wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet. Einen Garantievertrag habe der Kläger mit der Beklagten als Fahrzeugherstellerin nicht abgeschlossen. Ein Fahrzeughersteller bestätige zwar mit der Übereinstimmungsbescheinigung, dass das konkret auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspreche. Damit erfülle er allerdings nur eine gesetzliche Verpflichtung und gebe nicht gleichzeitig zu erkennen, gegenüber potentiellen Kunden Garantien übernehmen zu wollen. Ein Anspruch auf Schadenersatz wegen mangelnder vorvertraglicher Aufklärung (§ 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB) sei ebenfalls nicht gegeben. Die Beklagte habe lediglich ein allgemeines Absatzinteresse an der Veräußerung ihrer Fahrzeuge, aber kein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des konkreten Vertrags mit dem Kläger. Der Kläger habe darüber hinaus nicht schlüssig vorgetragen, dass er sich durch konkrete Werbeaussagen der Beklagten getäuscht sehe. Abgesehen davon sei Werbung nur ein einseitiges, den Absatzinteressen des Werbenden dienendes Instrument und daher per se ungeeignet, ein besonderes Vertrauensverhältnis zu begründen, auf das eine vorvertragliche Haftung gestützt werden könne. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung scheide ohne Weiteres schon deshalb aus, weil ein Prospekt in diesem Sinne nicht vorliege. Die Beklagte hafte auch nicht wegen eines Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Der Kläger habe schon nicht schlüssig vorgetragen, wieso er sich durch die Beklagte, die nicht unmittelbar an dem Verkauf des streitgegenständlichen Pkw beteiligt gewesen sei, getäuscht sehe. Zudem fehle es an dem erforderlichen Vortrag, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten den subjektiven Tatbestand eines Betrugs erfüllt habe. Der Kläger hätte vortragen müssen, dass ein von ihm namentlich benanntes Organmitglied der Beklagten vor der Auslieferung an den Kläger eine Bereicherungsabsicht im Sinne eines auf eine Vorteilserlangung gerichteten Willens gehabt habe. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Ein betrieblicher Organisationsmangel, der zu einer anderen Beurteilung führen könne, sei ebenfalls nicht schlüssig dargelegt worden. Abgesehen davon sei nicht zu erkennen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil habe verschaffen wollen. Derzeit sei offen, ob der Einsatz der streitgegenständlichen Software am Unvermögen von im Konzern der Beklagten tätigen Ingenieuren gelegen habe oder ob es einem Vorstandsmitglied der Beklagten tatsächlich darum gegangen sei, die erforderlichen Entwicklungs- und Produktionskosten einer ordnungsgemäß funktionierenden Abgasreinigung zu sparen. Es sei auch nicht Sache der Beklagten, die seinerseits für sie handelnden Personen zu benennen. Dies würde zur Überdehnung der prozessualen Regeln der Darlegungslast führen. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast griffen nur dann ein, wenn der Anspruchsteller Anhaltspunkte für seine Behauptung liefere und es dem Anspruchsgegner ohne weiteres möglich und zumutbar sei, die tatsächlichen Umstände aufzuklären. Daran fehle es hier. Das Strafverfahren sei noch nicht abgeschlossen. Der Kläger erhebe nur pauschale Vorwürfe. Bezugnahmen auf Presseberichte oder laufende Ermittlungsverfahren könnten den jeweiligen fallbezogenen Sachvortrag nicht ersetzen. Ein Anspruch auf Schadenersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO 715/2007 komme nicht in Betracht. Es könne dahinstehen, ob es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung handele, da die Verordnung kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sei. Sie sei nicht auf den Schutz von Individualinteressen wie den Vermögensinteressen der Fahrzeugkäufer gerichtet. Sie diene vielmehr gesamtgesellschaftlichen Zielen wie dem Schutz der Umwelt. Es bestehe auch kein Anspruch wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB. Es fehle an einem unter den Schutzzweck der Norm fallenden Verhalten der Beklagten. Der Einbau und das Verschweigen der unterstellt unzulässigen Motorsteuerung sei nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral nicht verwerflich. Ein Käufer sei durch das vertragliche Gewährleistungsrecht hinreichend geschützt. Die Ausweitung der deliktsrechtlichen Haftung sei nicht geboten. Es sei auch nicht erkennbar, dass ein Vorstandsmitglied der Beklagten einen auf eine Vorteilserlangung gerichteten Willen gehabt habe. Die Vortrags- und Beweislast trage der Anspruchsteller. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3, 16 UWG. Die Vorschriften der §§ 3, 16 UWG seien keine Schutzgesetze. Kartellrechtliche Verstöße seien nicht ansatzweise schlüssig dargetan. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel zunächst in vollem Umfang weiterverfolgt hat. Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe entgegen der Ansicht des Landgerichts vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt und müsse deshalb gem. § 826 BGB haften. Die Beklagte habe den Motor für das vom Kläger erworbene Fahrzeug entwickelt und hergestellt und damit kausal an der Beantragung einer Typgenehmigung mitgewirkt. Diese sei erteilt worden, obwohl das Fahrzeug, was die Beklagte aufgrund ihrer Entwicklungs- und Herstellertätigkeit gewusst habe, über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 verfüge. Mit dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei dem Kläger ein Schaden entstanden. Der Schaden liege im Abschluss des Kaufvertrags zu den vereinbarten Bedingungen. Der Kläger hätte den Vertrag nicht abgeschlossen, wenn ihm das Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung bekannt gewesen wäre. Das Verhalten der Beklagten sei kausal für den entstandenen Schaden. Die Beklagte habe den Kläger konkludent darüber getäuscht, dass die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Stadtstoffklasse gesetzeskonform erfolge. Entgegen der Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts sei das Verhalten der Beklagten auch sittenwidrig. Die Beweggründe der Beklagten für die Manipulation am Abgassystem sei entweder die Erzielung eines höheren Gewinns oder die Einsparung weiterer Entwicklungskosten. Die Beklagte habe bei ihrer Täuschung ausgenutzt, dass der Endverbraucher darauf vertraue, dass ein Fahrzeug die Zulassungsprüfung ordnungsgemäß durchlaufen habe und die gesetzlichen Bestimmungen erfülle. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Beklagte in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand zentrale Zulassungsvorschriften ausgehebelt und staatliche Aufsichtsorgane und Kunden konkludent getäuscht habe. Allein die rechtswidrigen Gewinne aus der Manipulation lägen bei mehr als 995 Millionen €. Die Beklagte sei bewusst verschleiernd vorgegangen und habe versucht, die Manipulation geheim zu halten. Die Täuschung habe allein dem Zweck gedient, Kosten zu senken und technische Probleme bei der Entwicklung einer rechtlich und technisch einwandfreien, aber teureren Lösung der Abgasreinigung zu umgehen. Auf diese Weise habe sich die Beklagte einen Kostenvorteil zulasten der Umwelt und damit der Allgemeinheit verschafft. Auch die subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB lägen vor. Der Kläger habe in zulässiger Weise behauptet, dass der Vorstand der Beklagten vom Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt habe. Es handele sich nicht um Vortrag ins Blaue hinein. Unter diesen Umständen sei es Sache der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast, die näheren Umstände aufzuklären. Durch das bewusste Inverkehrbringen des Fahrzeugs sei von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz auszugehen. Dies habe das Landgericht verkannt. Nach Teilklagerücknahme wegen der zunächst geltend gemachten Zinsforderung i.H.v. 4 % aus 34.700,00 € seit dem 25. Juni 2012 bis zur Rechtshängigkeit beantragt der Kläger nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gießen vom 21. März 2019 (Az. 4 O 305/18) 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 34.700,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des PKW VW Touran Highline 2.0, FIN … an die Beklagte, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots gemäß Ziff. 1 im Verzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist der Auffassung, die Berufung sei bereits unzulässig. Die Verfahrensrüge des Klägers genüge nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, 3 ZPO. Der Kläger habe zur Begründung seiner vermeintlichen Rügen des Urteils lediglich erstinstanzlichen Vortrag ganz oder überwiegend wortgleich wiedergegeben. Er habe dabei nicht dargelegt, warum der entsprechende Vortrag für die Entscheidung der zu prüfenden Rechtsfragen relevant sei und dass und warum das Urteil auf einem übergehen dieses Vortrags beruhe. Die Berufung sei überdies unbegründet. Das angefochtene Urteil weise keine materiell-rechtlichen Fehler auf. Ein Anspruch aus § 826 BGB bestehe nicht. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen A vom 15. Dezember 2020 (Bl. 424 ff. d.A.) Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig. Der Kläger hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 517, 520 ZPO. Wenngleich die Berufungsbegründung in weiten Teilen aus vorgefertigten Textbausteinen besteht, die in einer Vielzahl von Verfahren Verwendung finden, lässt sich der Berufungsbegründung noch hinreichend entnehmen, welche Einwendungen der Kläger gegen die erstinstanzliche Entscheidung erheben will. Die Berufungsbegründung genügt daher den Anforderungen des § 520 ZPO. In der Sache hat die Berufung zum Teil Erfolg. Darüber hinaus ist sie unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 12.450,00 € Zug um Zug gegen Herausgabe des VW Touran Highline 2.0 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … gem. § 826 BGB. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt, wobei die sittenwidrige Handlung in der Entwicklung und dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs, das zur Erlangung einer EG-Typgenehmigung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung der Abgasreinigungsanlage versehen war, lag. Dem Kläger ist ein Schaden in Gestalt der Bindung an den nachteiligen Fahrzeugkaufvertrag entstanden. Unabhängig vom tatsächlichen wirtschaftlichen Wert des erworbenen Fahrzeuges wurde der Kläger durch die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises belastet, wobei er als Gegenleistung ein Fahrzeug mit einer gem. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung, die die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs von Anfang an in Frage stellte, erhielt. Der dem Kläger entstandene Schaden ist auch nicht durch die Installierung des von der Beklagten entwickelten und vom Kraftfahrtbundesamt freigegebenen Software-Updates entfallen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs. Der Schadenseintritt war zu diesem Zeitpunkt erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19 -, Rn. 22, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19 -, Rn. 22, juris; Senat, Beschluss vom 25. September 2019 - 17 U 45/19 -, juris, Rn. 4 ff., 18 f.). Dass die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach zur Zahlung von Schadensersatz gem. § 826 BGB wegen des Inverkehrbringens eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, deren Existenz im Typgenehmigungsverfahren verschwiegen wurde, versehenen Fahrzeugs verpflichtet ist, steht nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 12 ff., juris) außer Frage. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den von den Parteien vor Veröffentlichung dieser Entscheidung im Berufungsverfahren zum Haftungsgrund vorgebrachten Argumenten ist entbehrlich, da der Bundesgerichtshof mittlerweile zu sämtlichen von den Parteien erörterten Rechtsfragen Stellung genommen hat. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Geschädigte ist wirtschaftlich so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 25, juris), er mithin die ungewollte Verbindlichkeit nicht eingegangen wäre. Dabei kann der Anspruchsinhaber in dem hier vorliegenden Dreipersonenverhältnis (auch) im Wege des Schadensersatzes vom Schädiger die „Rückgängigmachung“ der Folgen des mit einem Dritten geschlossenen Vertrags verlangen und hierzu das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung stellen und seine Aufwendungen ersetzt bekommen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 28, juris). Der Kläger kann somit von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als ob er den Kaufvertrag über das Fahrzeug nie geschlossen hätte. Die Beklagte hat dem Kläger daher den an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreis zu ersetzen. Allerdings muss sich der vorsätzlich sittenwidrig geschädigte Fahrzeugkäufer in Fällen wie dem vorliegenden nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung auf den Kaufpreiserstattungsanspruch die von ihm gezogenen Fahrzeugnutzungen anrechnen lassen und zwar ohne dass es etwa einer Gestaltungserklärung oder Einwendung der Beklagten bedarf, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 1191/20 -, Rn. 6, juris mwN; BGH, Urteil vom 02. März 2021 - VI ZR 147/20 -, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 64, juris). Der Nutzungsvorteil bemisst sich nach dem Wertverlust, den das Fahrzeug während der Nutzungszeit erlitten hat. Der vorliegend als Schaden zu bewertende Vertragsschluss und die damit verbundene Kaufpreiszahlung des Klägers waren offenkundig von der Zielsetzung getragen, in den Genuss der Nutzung des Fahrzeugs zu gelangen und somit des damit notwendigerweise verbundenen Nutzungsvorteils (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 -, Rn. 40, juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 82, juris). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass derjenige, der die erworbene Sache nutzt, hierdurch Ausgaben erspart, weil der durch den Gebrauch eintretende Wertverlust nicht zu Lasten des eigenen, sondern des fremden Vermögens geht (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2006 - V ZR 51/05 -, BGHZ 167, 108-118, Rn. 13; Urteil vom 25. Oktober 1995 - VIII ZR 42/94 -, Rn. 16, juris). Der Wertverlust kann gem. § 287 ZPO geschätzt werden, indem im Wege einer linearen Teilwertabschreibung der Bruttokaufpreis des Fahrzeugs durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 80, juris). Regelmäßig vorzugswürdig ist indes eine Schätzung des Nutzungsvorteils, die auf der Ermittlung des Wertverlustes des konkreten Fahrzeugs durch einen Sachverständigen fußt. Die vom Bundesgerichtshof gebilligte Methode der Schadensschätzung auf der Grundlage der Annahme eines linearen Wertverzehrs ist regelmäßig nicht in gleicher Weise geeignet, den Nutzungsvorteil mit derselben Genauigkeit abzubilden. Insbesondere bei Fahrzeugen mit einer sehr geringen Laufleistung kann es bei Anwendung der ausschließlich laufleistungsbezogenen Formel dazu kommen, dass der Geschädigte an dem Schadensfall „verdient“. Es ist gerichtbekannt, dass als Gebrauchsgegenstände genutzte PKW in den ersten Jahren nach der Erstzulassung einen verhältnismäßig hohen Wertverlust erleiden (vgl. auch Schall in: BeckOKG, BGB, Stand: 1. November 2020, § 346 Rn. 540, beck-online). Wird zur Bemessung des Nutzungsvorteils allein auf die zurückgelegte Fahrstrecke abgestellt, muss sich der Geschädigte nur einen auf der Annahme eines linearen Wertverlusts beruhenden Nutzungsvorteil anrechnen lassen. Da der so ermittelte Nutzungsvorteil geringer ist als die Differenz zwischen Bruttokaufpreis und Fahrzeugwert, verbleibt dem Geschädigten ein auf dem schädigenden Ereignis beruhender ungerechtfertigter Vorteil (Senat, Urteil vom 17. Februar 2021 - 17 U 210/19 -, Rn. 35, juris). Mit Blick hierauf ist bei der Berechnung des schadensrechtlich bedeutsamen Nutzungsvorteils der durch die vertragliche Gegenleistung bestimmte objektive Wert des Fahrzeugs mit dem aktuellen Fahrzeugwert zu vergleichen (vgl. für den Fall der Berechnung des Wertverlustes bei der Rückabwicklung eines verbundenen Vertrages BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19 -, Rn. 43 f., juris). So liegt die Sache auch im vorliegenden Fall. Der Kläger hat an die Fahrzeugverkäuferin einen Kaufpreis in Höhe von 34.700,00 € gezahlt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen A beläuft sich der Wertverlust des Fahrzeugs in der Nutzungszeit des Klägers, der dem anzurechnenden Nutzungsvorteil entspricht, auf 22.250,00 €. Wäre allein die Laufleistung des Fahrzeugs während der Nutzungszeit des Klägers von 45.248 km bei einer vom Kläger hilfsweise behaupteten voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km maßgeblich, betrüge der anzurechnende Nutzungsvorteil nach der o.g. Formel lediglich 5.233,68 €. Berücksichtigte man diesen Betrag bei der Schadensberechnung, verbliebe dem Kläger ein „Gewinn“ von 17.016,32 €, da er von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 29.466,32 € erhielte und über die Anrechnung des Nutzungsvorteils hinaus im Zuge des Vorteilsausgleichs nur das Fahrzeug, welches nach der Ermittlung des Sachverständigen einen Wert von 12.450,00 € hat, herausgeben müsste. Eine solche Überkompensation ist nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 -, Rn. 34, juris) nicht zu rechtfertigen. Der Senat folgt den überzeugenden und hinreichend detaillierten Ausführungen des Sachverständigen A. Das von ihm erstattete schriftliche Gutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Sachverständige hat mit Blick auf die zwischen den Parteien nicht im Streit stehenden Ausstattungsmerkmale des Fahrzeugs, die Nutzungszeit und den Nutzungsumfang (Laufleistung) sowie die konkrete, ebenfalls unstreitige aktuelle Beschaffenheit des Fahrzeugs mittels der Schwacke-Fahrzeugbewertung den objektiven Fahrzeugwert per 1. November 2020 mit 12.450,00 € bestimmt, wobei er für vergleichbare Fahrzeuge mit Benzin- und Dieselmotoren (Chevrolet Orlando, VW Touran Benzin, Citroen C8, Fiat Freemont, Ford S-Max, Opel Zafira Diesel/Benzin, Peugeot 5008) Wertverluste zwischen 65 % und 77,5 % vom Neupreis ermittelt hat. Der Wertverlust des vom Kläger erworbenen VW Touran Highline 2.0 bewegt sich danach mit 68 % vom objektiven Neuwert im unteren Bereich der Wertverluste vergleichbarer Fahrzeuge, so dass der Senat keinen nachvollziehbaren Anhalt dafür sieht, den Wertverlust des Fahrzeugs des Klägers während dessen Nutzungszeit etwa auf die Implementierung der hier maßgeblichen Abschalteinrichtung zurückzuführen. Mithin kann der Kläger von der Beklagten 12.450,00 € Zug um Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen. Dieser Betrag ist gem. §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit dem 1. November 2020 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Für den Zeitraum zwischen dem Tag nach Eintritt der Rechtshängigkeit, d.h. dem 16. Januar 2019 bis zum 31. Oktober 2020 besteht ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen ausgehend von einem Betrag in Höhe von 13.900,00 €, der sich linear auf 12.450,00 € ermäßigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 38, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. November 2020 - 17 U 635/19 -, Rn. 87, juris). Der Ausgangsbetrag von 13.900,00 € beruht auf einer Schätzung gem. § 287 ZPO, wobei der Senat die vom Sachverständigen festgestellte Wertentwicklung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zugrunde gelegt hat. Nicht begründet ist die Berufung, soweit der Kläger den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs weiterverfolgt. Die Beklagte ist mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Verzug geraten. Der Kläger hat die Übergabe und die Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat mit 34.700,00 € die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er mit 12.450,00 € hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 85, juris). Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Bei der Bemessung des Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen der Parteien war auch die in der Berufungsinstanz zurückgenommene Forderung des Klägers auf Zahlung von Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus dem vollen Kaufpreis seit dem 25. Juni 2012 zu berücksichtigen. Gem. § 92 Abs. 1 ZPO ist bei einem Teilunterliegen eine Kostenaufhebung oder -teilung vorzunehmen. Unterliegt der Kläger nur mit einem Teil seiner Klage, die für den Gesamtgebührenstreitwert ohne Belang ist, ist die Quote mittels Bildung eines sog. fiktiven Gesamtgebührenstreitwerts durch Hinzurechnung des hierauf entfallenden Teilstreitwerts zu errechnen (Jaspersen in: BeckOK ZPO, Stand: 1. März 2019, § 92 Rn. 6, beck-online). Dies gilt insbesondere, wenn der Teilstreitwert einen erheblichen Teil des fiktiven Gesamtstreitwerts ausmacht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91 -, Rn. 108, juris; BGH, Urteil vom 9. November 1960 - VIII ZR 222/59 -, beck-online). Für die Kostenentscheidung maßgeblich ist danach ein fiktiver Gebührenstreitwert von 43.799,24 € (Hauptforderung 34.700,00 € + Deliktszinsen 9.099,24 €). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Abweichung der vom Bundesgerichtshof gebilligten Methode der Schätzung des Nutzungsvorteils erfordert nicht die Zulassung der Revision. Der Tatrichter ist bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs nach § 287 ZPO besonders freigestellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 79, juris). Er darf gem. § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO zum Zwecke der Schätzung ein Sachverständigengutachten von Amts wegen einholen.