2 C 48/11

Anrechnung tatsächlicher Amtsausübung auf Wartefrist und Anpassung von Versorgungsfestsetzungen • Bei Aufhebung einer verfassungswidrigen gesetzlichen Regelung durch das BVerfG ist für die Zukunft die materiell gerechte Anpassung von Dauerverwaltungsakten möglich; für die Vergangenheit bleibt die Bestandskraft gewahrt. • Für die Bemessung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge ist nach Eintritt des Ruhestands auf die zum Zeitpunkt des Ruhestands geltende Rechtslage abzustellen. • Bei Anwendung der maßgeblichen (nichtigen) Regelung wirkt die zuvor geltende spezielle Vorschrift fort; danach sind Zeiten tatsächlicher Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes auf die zweijährige Wartefrist anzurechnen. • Das Ermessen der Behörde nach landesrechtlichen Rücknahmeregeln ist zugunsten des Versorgungsberechtigten zu Gunsten einer Aufhebung eines bestandskräftigen Festsetzungsbescheids für die Zukunft reduziert, wenn die verfassungsrechtliche Klärung dies gebietet. Der Kläger war Landespolizist und wurde mit Wirkung zum 1.12.2004 zum Ersten Polizeihauptkommissar (BesGr A 13 BBesO) befördert; die entsprechenden Aufgaben hatte er jedoch bereits seit Januar 2002 ausgeübt. Mit Ablauf des 30.6.2006 trat er wegen besonderer Altersgrenze in den Ruhestand. Die Behörde setzte seine Versorgungsbezüge auf Grundlage der niedrigeren BesGr A 12 BBesO fest, da die Beförderung erst 19 Monate vor Ruhestandserreichung erfolgt war. Nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wurde die zuvor geltende dreijährige Wartefrist für die Anrechnung von Ämtern für nichtig erklärt; der Kläger beantragte daraufhin die Neufestsetzung seiner Bezüge nach A 13. Weder Widerspruch noch erstinstanzliche Klage waren erfolgreich; das OVG wies die Berufung zurück. Der Kläger legte Revision ein mit dem Ziel, die Festsetzung ab Mai 2007 auf die A 13-Grundlage umzustellen. • Die Revision ist begründet; der Kläger hat Anspruch auf Aufhebung des Festsetzungsbescheids für den Zeitraum ab Mai 2007 und Neufestsetzung nach BesGr A 13 BBesO (§ 118a Abs.5, § 116 Abs.1 LVwG). • Rechtsgrundlage ist die zum Zeitpunkt des Ruhestands geltende Versorgungsordnung (BeamtVG F2002 in Verbindung mit früheren Fassungen); nach Nichtigerklärung der dreijährigen Wartefrist durch das BVerfG gilt ex tunc wieder die frühere zweijährige Wartefrist (§ 5 Abs.3 S.1 BeamtVG F1997). • Die frühere spezielle Regelung umfasst auch die Anrechnungsregeln: Zeiten, in denen der Beamte vor der Ernennung die Aufgaben des höherwertigen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat, sind auf die Zweijahresfrist anzurechnen (§ 5 Abs.3 S.4 BeamtVG F1997). Da der Kläger solche Aufgaben seit Januar 2002 erfüllte, ist die Zweijahresfrist erfüllt und die höheren Dienstbezüge maßgeblich. • Die Entscheidung des BVerfG über die Nichtigkeit wirkt ex tunc; nach den Kollisionsregeln tritt die zuvor geltende Spezialnorm wieder in Kraft; eine Verbindung unterschiedlicher Fassungen zu einer neuen Regelung durch Gericht ist nicht zulässig. • Dauerverwaltungsakte wie Versorgungsfestsetzungsbescheide sind für die Vergangenheit von der Bestandskraft geschützt (§ 79 Abs.2 BVerfGG), für die Zukunft jedoch an die nunmehr klargestellte Rechtslage anzupassen; daher ist das Ermessen der Behörde nach § 116 Abs.1 LVwG zugunsten des Berechtigten reduziert. • Ein Antrags- oder Rügeerfordernis des Versorgungsberechtigten für die Anpassung ist nicht erforderlich, da der Anspruch gesetzlich geregelt und nicht an gesetzlich nicht normierte Voraussetzungen geknüpft ist. Die Revision wird stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass der Beklagte den bestandskräftigen Versorgungsfestsetzungsbescheid für den Zeitraum ab Mai 2007 aufhebt und die Versorgungsbezüge ab diesem Zeitpunkt auf Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus dem Amt des Ersten Polizeihauptkommissars (BesGr A 13 BBesO) neu festsetzt. Maßgeblich ist die zum Zeitpunkt des Ruhestands geltende Rechtslage unter Anrechnung der Zeiten tatsächlicher Wahrnehmung der höherwertigen Amtsaufgaben auf die zweijährige Wartefrist; danach war die Wartefrist erfüllt. Die Behörde kann ihr Ermessen nicht dahin ausüben, die Anpassung zu verweigern oder aufzuschieben; ein Antrag des Ruhestandsbeamten ist hierfür nicht erforderlich. Die Entscheidung schützt die Bestandskraft für die Vergangenheit, gebietet aber für die Zukunft die materielle Angleichung an die verfassungsrechtlich geklärte Rechtslage.