3 StR 461/21

ECLI:DE:BGH:2022:260122B3STR461.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 461/21 vom 26. Januar 2022 BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja _________________________________ StGB § 54 Abs. 1 Satz 2, § 55 Abs. 1 EURaBes 2008/675 Art. 3 Abs. 1 Weder der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Be- rücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergange- nen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren noch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union führt zu einem Verständnis, wonach ein Härteausgleich wegen Strafen, die von Gerichten anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union verhängt wurden, zwingend die konkrete Bezifferung der fik- tiven Gesamtstrafe bzw. des vorgenommenen Strafabschlags erfordert. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2022 - 3 StR 461/21 - LG Kleve in der Strafsache gegen wegen schweren Wohnungseinbruchdiebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. Januar 2022 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 22. Juli 2021 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Wohnungsein- bruchdiebstahls, Wohnungseinbruchdiebstahls in acht Fällen, versuchten schwe- ren Wohnungseinbruchdiebstahls in vier Fällen, versuchten Wohnungseinbruch- diebstahls in sieben Fällen und Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit Hausfriedensbruch, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es eine Anrechnungsentschei- dung zu der in Polen erlittenen Auslieferungshaft getroffen. Die Revision des An- geklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die vom Landgericht gemäß § 53 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB vorgenommene Gesamtstrafenbildung, soweit es die von einem polnischen Gericht rechtskräftig verhängte Haftstrafe bei der Bestimmung des Gesamtstrafübels durch Gewährung eines unbezifferten Härte- ausgleichs berücksichtigt hat (UA S. 50). 1 2 - 3 - 1. Die Strafkammer hat zutreffend angenommen, dass es aufgrund dieser Vorverurteilung bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe eines Härteaus- gleichs bedurft hat. Bei der Strafzumessung sind auch solche etwaigen Härten in den Blick zu nehmen, die durch die zusätzliche Vollstreckung von Strafen drohen, die von Ge- richten anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union verhängt wurden, wenn diesbezüglich in zeitlicher Hinsicht die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafen- bildung nach § 55 StGB erfüllt wären (s. BGH, Beschlüsse vom 4. August 2020 - 1 StR 252/20, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 26 Rn. 5; vom 23. April 2020 - 1 StR 406/19, BGHSt 65, 1 Rn. 9; 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 18 ff.; vom 28. Januar 2020 - 4 StR 599/19, NStZ-RR 2020, 122; vom 3. Juli 2019 - 4 StR 256/19, juris; vom 18. Dezember 2018 - 1 StR 508/18, NJW 2019, 1159 Rn. 6 mwN). Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 21. September 2017 - C-171/16, juris Rn. 26; ferner Urteile vom 15. April 2021 - C-221/19, NJW 2021, 3107 Rn. 50; vom 5. Juli 2018 - C-390/16, juris Rn. 28) haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass frühere in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen in glei- chem Maße bei der Strafzumessung berücksichtigt werden wie inländische Vor- verurteilungen nach innerstaatlichem Recht. Dieser Grundsatz gilt stets und ohne weitere Bedingungen (s. BGH, Beschluss vom 23. April 2020 - 1 StR 406/19, BGHSt 65, 1 Rn. 11 mwN). Hiernach ist bei zeitigen Freiheitsstrafen ein Härte- ausgleich vorzunehmen, um den sich daraus ergebenden Nachteil auszuglei- chen, dass bei einer früheren Verurteilung durch ein Gericht eines anderen EU- Mitgliedstaats keine Gesamtstrafe nach § 55 StGB gebildet werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. August 2020 - 1 StR 252/20, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 26 Rn. 5; vom 23. April 2020 - 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 14 ff.). 3 4 - 4 - Im Hinblick auf die dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Verurtei- lung des Angeklagten in Polen wären die Voraussetzungen für eine Gesamt- strafenbildung nach § 55 StGB an sich gegeben gewesen. Das dortige Bezirks- gericht in L. sprach ihn mit der Entscheidung vom 20. März 2018 in Verbin- dung mit derjenigen vom 25. September 2018 insgesamt 19 vollendeter oder ver- suchter Einbruchdiebstähle schuldig und belegte ihn mit einer Gesamtfreiheits- strafe von vier Jahren und acht Monaten. Diesem Erkenntnis liegen Einzelfrei- heitsstrafen von einmal drei Jahren, elfmal einem Jahr und sechs Monaten sowie siebenmal einem Jahr zugrunde. Der Angeklagte beging die hier verfahrensge- genständlichen Taten vor der Verurteilung durch das Bezirksgericht in L. . Die von diesem festgesetzten Strafen sind daher in zeitlicher Hinsicht gesamt- strafenfähig. Sie sind nicht erledigt; vielmehr wurde ein Rest der in Polen festge- setzten Haftstrafe mit Beschluss vom 3. November 2020 zur Bewährung ausge- setzt. 2. Dass die Strafkammer den aus der fehlenden Möglichkeit einer Ge- samtstrafenbildung resultierenden Nachteil nicht konkret ausgewiesen hat, be- gegnet ebenso wenig revisionsrechtlichen Bedenken. Soweit der 1. Strafsenat über die dargelegten bisherigen Anforderungen an den Härteausgleich wegen Strafen, die von Gerichten anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union verhängt wurden, hinausgehend - nicht tragend - eine Bezifferung der fiktiven Gesamtstrafe bzw. des vorgenommenen Strafabschlags für erforderlich gehalten hat (vgl. Beschluss vom 23. April 2020 - 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 18 ff.; ferner Beschlüsse vom 12. Januar 2021 - 1 StR 404/20, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 27 Rn. 4; vom 12. November 2020 - 1 StR 379/20, juris Rn. 6), ist dem nicht beizutreten (zweifelnd bereits BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 - 3 StR 37/21, NStZ-RR 2021, 154; vom 18. Mai 2021 - 6 StR 142/21, juris). Denn die Notwendigkeit einer Abweichung 5 6 7 - 5 - von der etablierten Rechtsprechung zur Art und Weise der Berücksichtigung des Härteausgleichs ergibt sich weder aus dem vom 1. Strafsenat für seine Rechts- ansicht in Bezug genommenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 21. September 2017 - C-171/16, aaO) noch aus dem der dortigen Entscheidung zugrundeliegenden Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäi- schen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (ABl. L 220 S. 32 ff.) selbst. Im Einzelnen: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht es im Ermessen des Tatgerichts, auf welche Weise es den Härteausgleich vornimmt (Beschlüsse vom 17. August 2011 - 5 StR 301/11, StV 2012, 596 Rn. 3; vom 9. November 2010 - 4 StR 441/10, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteaus- gleich 20 Rn. 6; Urteil vom 15. September 2004 - 2 StR 242/04, juris Rn. 12; Beschluss vom 2. September 1997 - 1 StR 317/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 10; Urteile vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; ferner LK/Ris- sing-van Saan/Scholze, StGB, 13. Aufl., § 55 Rn. 32). Ihm obliegt es, die hierfür maßgeblichen Umstände zu gewichten und die hiernach angemessene Strafe zu bestimmen. Das Revisionsgericht greift - ebenso wie bei der Kontrolle der Ge- samtstrafenbildung - nur dann ein, wenn der Umfang des Härteausgleichs nicht mehr ausreichend begründet wurde. Es bleibt dem Tatgericht insbesondere über- lassen, ob es zunächst eine "fiktive Gesamtstrafe" bildet und diese um die voll- streckte Strafe mildert oder ob es den Nachteil unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigt (BGH, Beschlüsse vom 9. November 2010 - 4 StR 441/10, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 20 Rn. 6; vom 10. März 2009 - 5 StR 73/09, StV 2010, 240 Rn. 4; Urteile vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 8 - 6 - 102, 103). Erforderlich ist lediglich, dass ein angemessener Härteausgleich vor- genommen wird und dies den Urteilsgründen zu entnehmen ist. b) Weder der benannte Rahmenbeschluss noch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union führt zu einem Verständnis, wonach dieses tatrichterliche Ermessen bei einem Härteausgleich wegen einer früheren Verur- teilung in einem anderen EU-Mitgliedstaat - als Ausnahme von der Regel - nicht bestehen könnte. aa) Art. 3 des Rahmenbeschlusses, der durch Umsetzungsgesetz vom 2. Oktober 2009 (BGBl. I S. 3214) in innerstaatliches Recht überführt wurde, re- gelt im Kern die Berücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergange- nen Verurteilung in einem neuen Strafverfahren. Dies hat in demselben Maße zu erfolgen, in dem im Inland ergangene frühere Verurteilungen berücksichtigt wer- den (Art. 3 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses). Der Unionsgerichtshof (Urteil vom 21. September 2017 - C-171/16, juris Rn. 26) hat diese Anordnung dahin präzi- siert, dass den früheren Verurteilungen aus einem anderen Mitgliedstaat gleich- wertige tatsächliche bzw. verfahrens- oder materiellrechtliche Wirkungen zuzu- erkennen sind wie Vorverurteilungen im Inland nach innerstaatlichem Recht. Da- bei ist die Abänderung, Aufhebung oder Überprüfung der früheren Entscheidung durch die spätere Entscheidung des anderen Mitgliedstaats nicht vorgesehen (Art. 3 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses). bb) Diesen Vorgaben kann bereits dem Wortlaut nach nicht entnommen werden, dass die in einem anderen Mitgliedstaat ergangene an sich gesamt- strafenfähige Verurteilung ausschließlich durch konkrete Bezifferung einer fikti- ven Gesamtstrafe oder eines entsprechenden Strafabschlags unionsrechtskon- form berücksichtigt werden kann. 9 10 11 - 7 - cc) Auch im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu dem Umsetzungs- gesetz vom 2. Oktober 2009 wurde ein solches Erfordernis konkreter Bezifferung nicht in Betracht gezogen. Wie sich aus der Beschlussempfehlung vom 1. Juli 2009 ergibt, ging der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages da- von aus, der Ansatz, dass ausländische Vorverurteilungen zwar nicht formell (über eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung) in die Strafzumessung einge- bunden werden können, der Verurteilte aber gleichwohl dadurch möglichst nicht benachteiligt werden soll, entspreche dem in Deutschland von der Rechtspre- chung auch bei ausländischen Vorverurteilungen bereits praktizierten Härteaus- gleich (BT-Drucks. 16/13673 S. 5). Wie sich insbesondere den in den Gesetzes- materialien zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (s. Beschlüsse vom 2. September 1997 - 1 StR 317/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härte- ausgleich 10; vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79 f.) entnehmen lässt, war damit ersichtlich auch die Möglichkeit eines unbezifferten Härteaus- gleichs gemeint. dd) Die Pflicht zur Bezifferung des Härteausgleichs liegt überdies nach dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Vorgaben nicht nahe. (1) Die wesentliche Wirkung einer Gesamtstrafenbildung nach §§ 54, 55 StGB in Fällen innerstaatlicher Verurteilungen - nämlich der Wegfall der einbe- zogenen Strafe als selbständig vollstreckbares Erkenntnis - tritt in Fällen ver- schiedenstaatlicher Verurteilungen, wie sich Art. 3 Abs. 3 des Rahmenbeschlus- ses ausdrücklich entnehmen lässt, gerade nicht ein (ebenso BGH, Beschluss vom 23. April 2020 - 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 13 mwN). Insofern ist die vorliegende Fallkonstellation im Sinne der referierten Rechtsprechung des Ge- richtshofs der Europäischen Union nicht gleichwertig mit Verurteilungen, bei de- nen innerstaatliche Erkenntnisse tatsächlich auf Gesamtstrafen zurückzuführen 12 13 14 - 8 - sind, wohl aber mit solchen, bei denen aus verschiedenen Gründen auch im In- land verhängte Strafen nicht (mehr) zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezo- gen werden können. Als solcher - eine Gesamtstrafenbildung von vornherein ausschließender (s. LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB, 13. Aufl., § 55 Rn. 8 mwN) - Grund kommt etwa die wesensmäßige Verschiedenartigkeit von Freiheitsstrafe und Jugendstrafe in Betracht, die dazu führt, dass hinsichtlich ge- trennt nach Erwachsenen- und Jugendrecht abgeurteilten Taten eine Gesamt- strafe nicht gebildet werden kann (s. BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 2019 - 5 StR 610/19, StV 2020, 660 Rn. 3; vom 16. September 2008 - 4 StR 316/08, juris Rn. 2; vom 24. Januar 2007 - 2 StR 583/06, NStZ-RR 2007, 168; Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom 11. Mai 1995 - 4 StR 172/95, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 6; Urteile vom 12. Oktober 1989 - 4 StR 445/89, BGHSt 36, 270, 275; vom 6. Mai 1960 - 4 StR 107/60, BGHSt 14, 287, 288 ff.; LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB, 13. Aufl., Rn. 33). Ebenso verhält es sich in Fallkonstellati- onen, in denen die einzubeziehende Strafe bereits - durch Vollstreckung, Verjäh- rung oder Erlass - erledigt ist (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; vom 28. Oktober 1958 - 5 StR 419/58, BGHSt 12, 94, 95; SSW-StGB/Eschelbach, 5. Aufl., § 55 Rn. 23; LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB, 13. Aufl., Rn. 22 f.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 55 Rn. 21 ff.; NK-StGB/Frister, 5. Aufl., § 55 Rn. 22). (2) Aus den vorstehenden Gründen greift schließlich auch die Argumenta- tion, das mit dem Rahmenbeschluss 2008/675/JI umgesetzte Prinzip der gegen- seitigen Anerkennung strafjustizieller Entscheidungen auf der Grundlage wech- selseitigen Vertrauens in die Grundrechtskonformität des Verhaltens sämtlicher Mitgliedstaaten erfordere die Vornahme eines bezifferten Härteausgleichs (BGH, Beschluss vom 23. April 2020 - 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 28 f.), nicht durch. Wenn - wie dargelegt - ein unbezifferter Härteausgleich selbst dann ausreichend 15 - 9 - ist, wenn in den genannten Fallkonstellationen in zeitlicher Hinsicht gesamt- strafenfähige inländische Erkenntnisse nicht zur Bildung einer Gesamtstrafe her- angezogen werden können, kann in Fällen von Erkenntnissen aus einem Mit- gliedstaat der Europäischen Union nichts anderes gelten. Berg Paul Erbguth Kreicker Voigt Vorinstanz: Landgericht Kleve, 22.07.2021 - 110 KLs-503.Js 1107/17-11/21