4 StR 245/17

ECLI:DE:BGH:2017:190717B4STR245.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 245/17 vom 19. Juli 2017 in der Strafsache gegen wegen versuchter räuberischer Erpressung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Juli 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Essen vom 16. Februar 2017 mit den zugehörigen Fest- stellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unter- bringung in der Sicherungsverwahrung vorbehalten worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit versuchter Beschaffung von Betäubungsmitteln in sonstiger Weise und mit vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Strafen aus einem anderen rechtskräftigen Urteil und Auflösung der dort gebil- deten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsver- wahrung vorbehalten. Seine Revision hat den aus der Beschlussformel ersicht- lichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1 - 3 - 1. Der auf § 66a Abs. 1 StGB gestützte Ausspruch über den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung hat keinen Bestand, weil die Voraussetzungen des § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht rechtsfehlerfrei festgestellt sind und die Straf- kammer das ihr eingeräumte Ermessen nicht erkennbar ausgeübt hat. a) Die Urteilsgründe belegen nicht, dass es im Sinne des § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB wahrscheinlich ist, dass der Angeklagte entsprechend § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, für die Allgemeinheit gefährlich ist. aa) Anders als seine Vorgängervorschrift (§ 66a Abs. 1 StGB in der Fas- sung vom 21. August 2002) fordert § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB in der hier anzu- wendenden Fassung des Gesetzes zur Neuanwendung der Vorschriften der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300) nicht mehr die sichere Feststellung eines Hanges im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB, sondern lässt es sowohl in Bezug hierauf als auch hinsichtlich der hangbedingten Gefährlichkeit ausreichen, dass deren Vorliegen nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, aber wahrscheinlich ist (vgl. BT-Drucks. 17/3403, S. 15, 26; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 66a Rn. 5; Jehle/Harrendorf in: SSW-StGB, 3. Aufl., § 66a Rn. 8; Stree/Kinzig in: Schön- ke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 66a Rn. 12; Ullenbruch/Morgenstern in: MüKo- StGB, 3. Aufl., § 66a Rn. 62; Ziegler in: BeckOK-StGB, 34. Edition, § 66a Rn. 4; Kinzig, NJW 2011, 177, 178 f.; zur alten Rechtslage vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 194 f.). Dabei darf sich der Tatrichter nicht darauf beschränken, die Gründe dafür anzugeben, warum keine hinrei- chend sicheren Feststellungen getroffen werden konnten. Vielmehr muss sich aus den Urteilsgründen auch im Sinne einer belegten positiven Feststellung ergeben, dass sowohl das Vorliegen einer Hangtäterschaft als auch das Beste- 2 3 4 - 4 - hen einer hierdurch bedingten Gefährlichkeit für die Allgemeinheit im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB wahrscheinlich sind (vgl. BT-Drucks. 17/3403, S. 29; Sinn in: SK-StGB, 9. Aufl., § 66a Rn. 11). Da es sich insoweit nicht um identische Merkmale handelt, werden in der Regel entsprechende Einzelaus- führungen erforderlich sein (vgl. BGH, Urteile vom 28. April 2015 – 1 StR 594/14, Rn. 30; vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196; Jeh- le/Harrendorf, aaO § 66 Rn. 21). bb) Dem werden die Darlegungen des Landgerichts hinsichtlich der Hangtäterschaft nicht gerecht. Die Strafkammer hat sich außerstande gesehen, sichere Feststellungen zum Vorliegen eines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB zu tref- fen, weil für den Sachverständigen in Ermangelung einer Exploration nicht voll- ständig aufzuklären gewesen sei, ob die Ursache für die Vortaten allein in der erheblichen Suchtproblematik des Angeklagten oder in dessen geringer Frus- trationstoleranz aufgrund einer bei ihm gegebenen dissozialen Verhaltensstö- rung gelegen habe. Es sei aber nach der gebotenen Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten und seiner Taten wahrscheinlich, dass es nach einer Exploration zur Aufklärung der Verhältnisse und zu einer Bejahung der Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB kommen werde. Für die Gefähr- lichkeit des Angeklagten sprächen neben den zahlreichen Vorstrafen, die Wir- kungslosigkeit des bisherigen Straf- und Maßregelvollzugs, seine geringe Frus- trationstoleranz und sein erhebliches Aggressionspotential. Damit hat das Landgericht zwar begründet, warum dem Angeklagten ei- ne Gefährlichkeitsprognose gestellt werden kann. Dass es sich dabei um eine Gefährlichkeit handelt, der wahrscheinlich ein Hang im Sinne eines eingeschlif- fenen Verhaltensmusters zugrunde liegt, das den Angeklagten immer wieder 5 6 7 - 5 - neue Straftaten begehen lässt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 6. Mai 2014 – 3 StR 382/13, NStZ-RR 2014, 271, 272 mwN), wird dadurch aber nicht trag- fähig belegt. Hierzu hätte es einer auf einer vergangenheitsbezogenen Betrach- tung beruhenden Beurteilung bedurft, die alle bedeutsamen für und gegen eine (wahrscheinliche) Hangtäterschaft sprechenden Umstände einbezieht (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017 – 5 StR 572/16, Rn. 9 [zu § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB]). Zwar führt die Strafkammer mehrere Umstände an, die auch eine Indizwirkung für das wahrscheinliche Vorliegen eines Hangs haben können (Vortaten, geringe Frustrationstoleranz etc.). Eine Gesamtwürdigung, die auch die an anderer Stelle angeführten möglichen Gegenindizien (Suchtproblematik, kein durchgängig hervortretendes kriminelles Verhaltensmuster) einbezieht, hat die Strafkammer aber nicht erkennbar vorgenommen. Für die allgemein ge- äußerte Erwartung, dass es bei weiterer Aufklärung zur Bejahung der Voraus- setzungen des § 66a Abs. 1 Nr. 4 StGB und damit (auch) zur Bestätigung einer Hangtäterschaft kommen wird, werden keine konkreten Anhaltspunkte ange- führt. b) Durchgreifenden revisionsgerichtlichen Bedenken begegnet auch, dass die Strafkammer nicht erkennbar ihr Ermessen ausgeübt hat. § 66a Abs. 1 StGB stellt auch bei Vorliegen aller Voraussetzungen die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung in das Ermessen des Ge- richts (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2017 – 3 StR 548/16, Rn. 14). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll dieses die Möglichkeit haben, sich ungeach- tet der wahrscheinlichen hangbedingten Gefährlichkeit des Täters zum Zeit- punkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschrän- ken, sofern bereits jetzt festgestellt werden kann, dass die derzeit noch wahr- scheinlichen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB zum Entlas- sungszeitpunkt nicht mehr vorliegen werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2017 8 9 - 6 - – 3 StR 548/16, Rn. 14; BT-Drucks. 14/8586, S. 6 [zu § 66a Abs. 1 StGB aF]; Jehle/Harrendorf, aaO § 66a Rn. 9 mwN). Auch wird dem Tatgericht ermöglicht, seine Entscheidung am Grad der Wahrscheinlichkeit eines Hanges des Ange- klagten und der mit ihm verbundenen Gefährlichkeit zu orientieren. Schließlich kann für die Ermessensentscheidung auch von Bedeutung sein, ob im Strafvoll- zug neue Erkenntnisse über die hangbedingte Gefährlichkeit des Angeklagten zu erwarten sind (vgl. BT-Drucks. 14/8586, S. 6 [zu § 66a Abs. 1 StGB aF]). Dass das Landgericht sein Ermessen ausgeübt hat, ist – auch bei Her- anziehung des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe – nicht feststellbar. Zwar hat die Strafkammer im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß § 62 StGB den hohen Grad der von dem Angeklagten ausgehenden Gefahr berücksichtigt und damit einen auch ermessensrelevanten Gesichtspunkt in seine Erwägungen einbezogen. Eine tatsächliche Ermessensausübung ist da- mit aber noch nicht belegt. 10 - 7 - 2. Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung bedarf daher erneuter tatge- richtlicher Prüfung auf der Grundlage insoweit neu zu treffender Feststellungen. Die Überprüfung von Schuld- und Strafausspruch aufgrund der Revisionsrecht- fertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Franke Roggenbuck Cierniak RiBGH Bender ist Quentin an der Unterschrift urlaubsbedingt gehindert. Franke 11