1 StR 331/16

Versäumte Prüfung des gesetzlich typisierten Milderungsgrundes führt zur Aufhebung des Strafausspruchs • Bei Vorliegen eines gesetzlich typisierten Milderungsgrundes (§ 27 Abs. 2 S. 2 StGB) hat der Tatrichter in zweistufiger Prüfung zu entscheiden: zuerst, ob allgemeine Strafmilderungsgründe einen minder schweren Fall tragen; sodann, ob die den typisierten Milderungsgrund verwirklichenden Umstände eine weitere Strafrahmenmilderung rechtfertigen. • Fehlt diese Prüfung, liegt ein wertender Fehler bei der Strafrahmenwahl vor, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt, auch wenn die Feststellungen rechtsfehlerfrei sind. • Bei bloßen Wertungsfehlern können die bisherigen Feststellungen bestehen bleiben; das Verfahren ist zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kammer zurückzuverweisen. Der Angeklagte übernahm in Südafrika einen Koffer mit Heroingemisch von einem Auftraggeber zum Weitertransport nach Rom und sollte den Koffer dort einem Hintermann übergeben. Für die Durchführung war ihm eine Vergütung in Aussicht gestellt. Er gab den Koffer am Flughafen Johannesburg als Transitgepäck auf und trat den Flug über München nach Rom an. Bei der Einreise nach Deutschland hatte er keinen Zugriff auf die Betäubungsmittel. Im Koffer befanden sich etwas mehr als 2,5 kg Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 52,1 % Diacetylmorphin-Hydrochlorid. Das Landgericht verurteilte ihn wegen versuchter unerlaubter Durchfuhr von Betäubungsmitteln und Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten. Der Angeklagte legte Revision ein mit der Rüge formeller und materieller Rechtsverletzungen. • Die Revision war mit der Sachrüge zum Strafausspruch erfolgreich; im Übrigen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). • Die Feststellungen des Landgerichts sind rechtsfehlerfrei und tragen den Schuldspruch. • Bei der Strafzumessung hat das Landgericht es unterlassen, nach der gebotenen Prüfungsreihenfolge zu prüfen, ob wegen des gesetzlich typisierten Milderungsgrundes (§ 27 Abs. 2 S. 2 StGB) ein minder schwerer Fall des § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt und somit ein günstigerer Strafrahmen eröffnet wird. • Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt zunächst die Würdigung allgemeiner Milderungsgründe; sind diese nicht ausreichend, müssen die Umstände, die den typisierten Milderungsgrund verwirklichen, in die weitere Prüfung einbezogen werden. • Da das Landgericht nur allgemeine Strafzumessungsgründe gewürdigt hat, fehlt die erforderliche Prüfung des typisierten Milderungsgrundes; dies ist ein Wertungsfehler, der die Strafrahmenwahl beeinträchtigt. • Vor dem Hintergrund der erheblich entlastend gewichteten Angaben des Angeklagten zur Identifizierung des Hintermanns in Südafrika ist nicht auszuschließen, dass eine korrekte Prüfungsabfolge zu einer anderen, niedrigeren Strafrahmenwahl geführt hätte. • Die bisherigen Feststellungen können bestehen bleiben; die Sache ist im Umfang der Strafausspruchsaufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer zurückzuverweisen. Die Revision des Angeklagten hatte im Umfang der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg; der Strafausspruch des Landgerichts Landshut vom 23.03.2016 wird aufgehoben. Die Sache wird, soweit der Strafausspruch aufgehoben ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, auch über die Kosten des Rechtsmittels. Die weitergehende Revision wird verworfen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bleiben bestehen; der Aufhebung liegt ein Wertungsfehler bei der Strafrahmenwahl zugrunde, weil das Landgericht nicht geprüft hat, ob der gesetzlich typisierte Milderungsgrund (§ 27 Abs. 2 S. 2 StGB in Verbindung mit § 29a Abs. 2 BtMG) einen minder schweren Fall begründet, was zu einer milderen Strafrahmenwahl hätte führen können. Die neue Strafkammer ist befugt, ergänzende Feststellungen zu treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.