KVR 34/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 34/08 vom 7. April 2009 in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Versicherergemeinschaft GWB § 54 Abs. 2 Nr. 3, § 63 Abs. 2, § 71 Abs. 1 Satz 4; VwGO § 65 Abs. 2 a) Eine Beiladung zum Kartellverwaltungsverfahren nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Beiladungsantrag vor Ab- schluss des kartellbehördlichen Verfahrens gestellt worden ist. b) In einem Verfahren, das darauf gerichtet ist, mehreren Wettbewerbern, die ge- meinsam eine Dienstleistung anbieten, im Hinblick auf Art. 81 EG, § 1 GWB die weitere Durchführung der Kooperation zu untersagen und ihnen aufzugeben, die mit Abnehmern geschlossenen Verträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen und nicht zu erneuern, sind die Abnehmer keine notwendigen Beige- ladenen nach § 65 Abs. 2 VwGO, § 71 Abs. 1 Satz 4 GWB. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 – KVR 34/08 – OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. März 2008 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festge- setzt. Gründe: 1 I. Die Antragstellerin gehört neben der Ernst & Young AG Wirtschaftsprü- fungsgesellschaft, der KPMG Deutsche Treuhandgesellschaft Aktiengesellschaft, der PwC Deutsche Revision AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und der Deloitte & Touche GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu den fünf führenden deut- schen Gesellschaften für Wirtschaftsprüfung sowie steuer- und wirtschaftsrechtli- che Beratung. Sie unterhält mehrere Versicherungsverträge mit der Beteiligten zu 1, einer auf Dauer angelegten Versicherergemeinschaft, in der sich die Beteilig- ten zu 2 bis 5 zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, um die Vermögens- schadenhaftpflichtversicherung für im In- und Ausland tätige Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsge- sellschaften sowie Steuerberater, Steuerberatungsgesellschaften, Steuerbevoll- - 3 - mächtigte und genossenschaftliche Prüfungsverbände in der Form der Mitversi- cherung gemeinschaftlich zu betreiben. Wegen der Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 in der Versichererge- meinschaft leitete das Bundeskartellamt Anfang des Jahres 2005 ein Verfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen Art. 81 EG und § 1 GWB ein und führte umfangreiche Marktermittlungen durch. Zu diesem Verfahren sind auf ihren Antrag die Wirtschaftsprüferkammer Körperschaft des öffentlichen Rechts und das IDW Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. beigeladen worden. Die Wirtschaftsprüferkammer ist die Berufsorganisation aller Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer in Deutschland. Zu ihren Aufgaben gehört es u.a., den Be- rufsstand in der Öffentlichkeit zu vertreten und ihre Mitglieder zu beraten und zu belehren. Das Institut der Wirtschaftsprüfer vereint über 11.500 Wirtschaftsprüfer (87,21% aller Wirtschaftsprüfer) und 1.005 Wirtschaftsprüfergesellschaften auf freiwilliger Basis. 2 Mit Beschluss vom 10. August 2007 stellte das Bundeskartellamt fest, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 in Ansehung der Tätigkeit der Ver- sicherergemeinschaft für die Versicherung von Vermögensschadenhaftpflichtrisi- ken für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer gegen Art. 81 EG bzw. § 1 GWB verstößt, und untersagte den Beteiligten zu 2 bis 5, diese Tätigkeit mit Aus- nahme der gemeinsamen Versicherung der international tätigen Wirtschaftsprü- fungsgesellschaften Ernst & Young, KPMG, PwC, und Deloitte & Touche („Big 4“) nach dem 31. Dezember 2008 weiter zu betreiben. Darüber hinaus gab das Bun- deskartellamt der Versicherergemeinschaft auf, die von der Untersagung erfassten Verträge spätestens zum 31. Dezember 2008 zu kündigen und nicht zu erneuern. Den Beteiligten zu 2 bis 5 untersagte es, ab dem 1. Januar 2008 im Rahmen ihrer Zusammenarbeit in der Versicherergemeinschaft Mehrjahresverträge und ab dem 1. Januar 2009 Neuverträge abzuschließen (BKartA WuW/E DE-V 1459). 3 - 4 - Am 21. August 2007 hat die Antragstellerin – die nach dem Beschluss des Bundeskartellamts als einzige der fünf bisher versicherten Wirtschaftsprüfungsge- sellschaften nicht mehr von der Versicherergemeinschaft betreut werden darf – ih- re Beiladung zu dem Verfahren beantragt. Das Bundeskartellamt hat diesen An- trag am 7. September 2007 aus verfahrensökonomischen Gründen zurückgewie- sen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben (OLG Düssel- dorf WuW/E DE-R 2283). Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Beiladungsantrag weiter. Sie beantragt, das Bundeskartellamt zu verpflichten, sie beizuladen, hilfsweise das Bundeskartellamt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu verpflichten, über den Beiladungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, höchst hilfs- weise den Rechtsstreit an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Das Bun- deskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. 4 Die in der Sache ergangene Entscheidung des Bundeskartellamts vom 10. August 2007 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 17. September 2008 auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 5 aufgehoben (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2540), ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Über die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde und zulassungsfreie Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB) hatte der Senat zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in dieser Sache noch nicht entschieden (KVR 57/08). Gegen die Entscheidung des Bundeskartellamts hat auch die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, die das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen hat. Auch insofern hat es die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Über die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Antragstellerin ist ebenfalls noch nicht entschie- den (KVZ 40/08). 5 II. Das Beschwerdegericht hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin für unzulässig gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 - 5 - Nach ständiger Rechtsprechung könne ein Beiladungsantrag rechtzeitig nur bis zum Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens, vorliegend also bis zum Erlass der das Verfahren abschließenden Entscheidung (§ 61 GWB), gestellt wer- den. Die (einfache) Beiladung im Kartellverwaltungsverfahren diene in erster Linie nicht den individuellen Interessen des Beiladungspetenten, sondern der Sachauf- klärung durch die Kartellbehörde. Nach Abschluss des Verfahrens könne der Bei- ladungspetent keinen Beitrag mehr zur Förderung des Verfahrens leisten. Zwar könne die Beiladung auch noch nach Erlass der Verfügung bis zur Einlegung der Beschwerde angeordnet werden. Dies setze aber eine rechtzeitige Antragstellung vor Verfahrensabschluss voraus. Der Beiladungspetent habe in diesem Fall alles seinerseits Erforderliche getan, um an dem Verfahren beteiligt zu werden; es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Kartellbehörde aus von ihm nicht zu beeinflussenden Gründen erst nach Abschluss des Verfahrens über den Beila- dungsantrag entscheide. Das Erfordernis rechtzeitiger Antragstellung vor Verfah- rensabschluss gelte auch für die notwendige Beiladung. Die Besonderheit bei der notwendigen Beiladung bestehe nur darin, dass der notwendig Beizuladende auch ohne Beiladung beschwerdebefugt sei, wenn er einen Beiladungsantrag mangels der erforderlichen Benachrichtigung von dem Verfahren nicht habe stellen können. 7 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg. Eine Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB kam im Streitfall nicht in Betracht, weil die Antragstellerin den Beiladungsantrag erst nach Ab- schluss des kartellbehördlichen Verfahrens gestellt hat. Der Fall einer notwendi- gen Beiladung liegt nicht vor. 8 1. Auf einen Beiladungsantrag, den der Beiladungspetent erst nach Ab- schluss des kartellbehördlichen Verfahrens stellt, kann eine Beiladung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht gestützt werden. 9 - 6 - a) Nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB können auf ihren Antrag Personen und Personenvereinigungen zu einem kartellbehördlichen Verfahren beigeladen wer- den, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Diese Beiladung dient in erster Linie der Sachaufklärung im Verfahren vor der Kartellbe- hörde. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die das Verfahren abschließende Verfügung betroffen werden, soll es der Kartell- behörde ermöglicht werden, ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen (BGHZ 169, 370 Tz. 12 – pepcom). Ist das kartellbehördliche Verfahren bereits abge- schlossen, wenn die Beiladung beantragt wird, kann eine Beteiligung diesen Zweck nicht mehr erfüllen. 10 11 b) Eine Beiladung aufgrund eines erst nach Abschluss des kartellbehördli- chen Verfahrens gestellten Beiladungsantrags kann nicht mit der Erwägung ge- rechtfertigt werden, dass die Beteiligteneigenschaft des Beigeladenen im Be- schwerdeverfahren (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB) ebenfalls zur Sachaufklärung beitra- gen kann. Anders als für das verwaltungsgerichtliche Verfahren (§ 65 Abs. 1 VwGO) sieht das Gesetz für das kartellgerichtliche Verfahren keine eigenständige Beiladung vor. Eine entsprechende Bestimmung war zwar ursprünglich im Regie- rungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehen (§ 53 RegE, BT-Drucks. II/1158, S. 14 f.), ist jedoch nicht in das Gesetz aufge- nommen worden (vgl. Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik, BT-Drucks. II/3644, S. 44). Der Umstand, dass die Beteiligung eines Beigeladenen mögli- cherweise auch das gerichtliche Verfahren fördern kann, stellt danach lediglich ei- nen Reflex der Stellung des Beigeladenen im Verwaltungsverfahren dar, der sich allein daraus ergibt, dass jeder, der am Kartellverwaltungsverfahren beteiligt war, auch am Beschwerdeverfahren beteiligt ist (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB; vgl. K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 67 Rdn. 5). - 7 - c) Eine Beiladung aufgrund eines verspäteten Beiladungsantrags hätte un- ter diesen Umständen allein die Funktion, dem Beiladungspetenten nachträglich eine Beschwerdebefugnis zu verschaffen (§ 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Nachdem der Senat entschieden hat, dass das Beschwerderecht nicht nur dem Beigeladenen, sondern auch demjenigen zusteht, der zwar die subjektiven Voraussetzungen der Beiladung erfüllt, dessen Antrag aber aus verfahrensöko- nomischen Gründen abgelehnt worden ist (BGHZ 169, 370 – pepcom), kommt die- sem Gesichtspunkt verstärkt Bedeutung zu. Dennoch rechtfertigt es dieser Zweck nicht, Beiladungsanträge auch noch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zuzulassen (a.A. Bien, WuW 2009, 166, 170). Denn der Beiladungspetent hat während des kartellbehördlichen Verfahrens hinreichend Gelegenheit, seine Bei- ladung zu beantragen. Ließe man nachträglich gestellte Beiladungsanträge zu, könnten sich durch die Entscheidung der Kartellbehörde wirtschaftlich betroffene Dritte auf diese Weise nachträglich ein Beschwerderecht verschaffen, ohne dass es für ein solches, die Bestandskraft der behördlichen Entscheidung hinauszö- gerndes Recht ein schutzwürdiges Interesse gäbe. 12 Auf die vor der pepcom-Entscheidung ergangene Rechtsprechung des Se- nats (BGH, Beschl. v. 10.4.1984 – KVR 8/83, WuW/E 2077, 2078 – Coop-Su- permagazin; BGH, Beschl. v. 22.2.2005 – KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544 – Zeiss/ Leica) und des Kammergerichts (KG WuW/E OLG 2970, 2971; WuW/E DE-R 4363, 4364) kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Zum einen be- zieht sich die zitierte Senatsrechtsprechung allein auf eine noch nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens zu treffende Entscheidung über einen Beila- dungsantrag, ohne dazu Stellung zu nehmen, ob dies auch für Fälle gelten soll, in denen der Beiladungsantrag erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfah- rens gestellt worden ist. Zum anderen hatte es – solange nur die erfolgte Beila- dung die Beschwerdebefugnis vermittelte – die Kartellbehörde durch die – nach 13 - 8 - Abschluss des behördlichen Verfahrens regelmäßig ermessensfehlerfreie – Ab- lehnung einer nachträglichen Beiladung in der Hand, Dritte von der Beschwerde- befugnis auszuschließen. Aufgrund der pepcom-Rechtsprechung müsste hinge- gen jedem, der durch die bereits ergangene kartellbehördliche Entscheidung in seinen wirtschaftlichen Verhältnissen unmittelbar und individuell betroffen ist, nachträglich ein Beschwerderecht eingeräumt werden, auch wenn er die Beila- dung erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens beantragt hat. 14 Aufgrund der pepcom-Rechtsprechung kommt dem Erfordernis des (rechtzei- tigen) Beiladungsantrags mithin die Funktion zu, den Kreis der Beschwerdebe- rechtigten zu bestimmen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.9.2007 – KVR 25/06, WuW/E- DE-R 2138, 2141 Tz. 20 – Anteilsveräußerung; ferner Begründung des Entwurfs eines GWB, BT-Drucks. II/1151, S. 51 zu § 49). Die Beschränkung auf die vor Ab- schluss des Verwaltungsverfahrens gestellten Beiladungsanträge ermöglicht dar- über hinaus eine Zustellung der Verfügung an die abgelehnten Beiladungspeten- ten bzw. an die Beiladungspetenten, über deren Beiladungsantrag die Kartellbe- hörde noch nicht entschieden hat. Auf diese Weise wird die formelle Bestandskraft der kartellbehördlichen Entscheidung nicht hinausgezögert (BGHZ 169, 370 Tz. 22 – pepcom). d) Eine Ausnahme von dem Erfordernis des rechtzeitigen Beiladungsan- trags gilt nur, wenn der Drittbetroffene den Beiladungsantrag deshalb nicht stellen konnte, weil die Behörde den Bescheid erlassen hat, ohne dass das Verfahren in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535 Tz. 16 – citiworks, zu § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. 15 2. Die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung (vgl. § 65 Abs. 2 VwGO), die auch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens erfolgen kann und 16 - 9 - nach (scheinbarer) Bestandskraft der ergangenen Entscheidung noch ein Be- schwerderecht eröffnet (BGH WuW/E DE-R 1544, 1545 – Zeiss/Leica, m.w.N.), liegen im Streitfall entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht vor. a) Die Rechtsbeschwerde meint, durch die Anordnung der Kündigung des Versicherungsvertrages sei die Antragstellerin in ihrer Vertragsfreiheit verletzt wor- den. Die Verfügung des Kartellamts wirke ihr gegenüber wie eine Bezugssperre, die sie im Verhältnis zu ihren unmittelbaren Wettbewerbern benachteilige. Denn die von der Verfügung ausgenommenen „Big 4“ könnten weiterhin den bekannten und bewährten Service der Versicherergemeinschaft in Anspruch nehmen, wäh- rend die Antragstellerin der Ungewissheit ausgesetzt sei, ob künftig überhaupt adäquater Versicherungsschutz für das von ihr getragene Haftungsrisiko zu erhal- ten sei. 17 b) Dem kann nicht gefolgt werden.18 aa) Notwendig ist eine Beiladung, wenn an dem fraglichen Rechtsverhältnis Dritte in der Weise beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (§ 65 Abs. 2 VwGO; vgl. auch § 71 Abs. 1 Satz 4 GWB). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Dritte durch die zu treffende Ent- scheidung in eigenen Rechten verletzt werden kann (BGHZ 163, 296, 301 – Are- alnetz; BGH WuW/E DE-R 1544, 1545 – Zeiss/Leica; K. Schmidt in Immenga/ Mestmäcker aaO § 54 Rdn. 46; Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54 GWB Rdn. 34). Das kommt etwa bei einem privatrechtsgestaltenden oder bei einem Verwaltungsakt mit „Doppelwirkung“ in Betracht (vgl. für den insoweit gleichliegenden Fall der Kündigungsanordnung an den Vermieter öffentlich geför- derten Wohnraums BVerwG, Beschl. v. 22.6.1995 – 8 B 64/95, NJW 1995, 2866; anders für eine kartellbehördliche Untersagung der Erfüllung einer Vertriebsver- einbarung KG WuW/E OLG 2193, 2194 – Basalt-Union). Demgegenüber ist 19 - 10 - – auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 10.10.2002 – 6 C 8/01, MMR 2003, 241, 242 m.w.N) – bei Ver- waltungsakten, die nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage eingreifen, sondern noch der privatrechtlichen Umsetzung durch den Adressaten bedürfen, trotz der absehbaren Auswirkungen des Verwaltungsakts auf die Ver- tragspartner der Adressaten deren mögliche Verletzung in eigenen Rechten und damit deren Klagebefugnis zu verneinen. Für das Kartellverwaltungsrecht ist keine andere Beurteilung angezeigt. 20 bb) Eine solche Verletzung eigener Rechte der Antragstellerin steht im Streit- fall nicht in Rede. Die Rechtsverletzung kann insbesondere nicht mit den Auswir- kungen begründet werden, die die Verfügung des Bundeskartellamts vom 10. August 2007 auf das Versicherungsverhältnis der Antragstellerin mit der Versi- cherergemeinschaft hat. Die Auflage, das mit der Antragstellerin bestehende Ver- sicherungsverhältnis zu kündigen und nicht zu erneuern, richtet sich ausschließ- lich an die Versicherergemeinschaft bzw. an die Beteiligten zu 2 bis 5. Gegenüber der Antragstellerin entfaltet diese Anordnung keine unmittelbare Regelungswir- kung; sie greift nicht – wie es für eine notwendige Beiladung Voraussetzung wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1993 – KVR 25/91, WuW/E 2875, 2876 – Herstellerlea- sing) – unmittelbar rechtsgestaltend in das bestehende Versicherungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Versicherergemeinschaft ein. Dies gilt auch für die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Feststellung, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 gegen Art. 81 EG und § 1 GWB verstößt. Diese Feststellung hat keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkun- gen auf das zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und der Antragstellerin bestehende Vertragsverhältnis. Das Bundeskartellamt hat nicht angenommen, dass die sich aus der Kartellrechtswidrigkeit ergebende Nichtigkeit (Art. 81 Abs. 2 EG, § 134 BGB) über das Vertragsverhältnis der an dem Gemeinschaftsunter- 21 - 11 - nehmen beteiligten Versicherungsunternehmen hinaus auch die Verträge erfasst, die das Gemeinschaftsunternehmen mit der Marktgegenseite, also mit den Versi- cherungsnehmern wie der Antragstellerin, geschlossen hat. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass der Bestand dieser Verträge durch die Verfügung des Bundeskar- tellamts unmittelbar berührt worden wäre. Vielmehr respektiert die Verfügung des Bundeskartellamts die geschlossenen Verträge und verpflichtet die Beteiligte zu 1 sowie die Beteiligte zu 2 als führendes Mitglied der Mitversicherungsgemeinschaft lediglich dazu, die Verträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen und nicht zu erneuern. 22 Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht daraus, dass der Beteiligten zu 1 gestattet wurde, ihre Geschäftstätigkeit mit bestimmten Wettbewerbern der Antragstellerin, nämlich den „Big 4“ unter den Wirtschaftsprüfungsunternehmen, fortzusetzen. Die Antragstellerin hat kein subjektives Recht darauf, dass das Bun- deskartellamt seine Verfügung auch auf die Versicherungstätigkeit der Versiche- rergemeinschaft für die „Big 4“ erstreckt. - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB.23 Tolksdorf Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.03.2008 - VI-Kart 16/07 (V) -