BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 46/08 vom 27. November 2008 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO § 887 Abs. 1, § 888 Abs. 1 Ein Gläubiger kann aus einem Vollstreckungstitel, der den Schuldner zur Besei- tigung einer baulichen Anlage verpflichtet, nicht verlangen, dass der Schuldner die Namen und Anschriften der Personen bekannt gibt, an die er das zu besei- tigende Gebäude vermietet hat. Dementsprechend kann gegen den Schuldner, der sich weigert, die von dem Gläubiger nachgefragten Namen und Adressen mitzuteilen, kein Zwangsmittel nach § 888 Abs. 1 ZPO festgesetzt werden. BGH, Beschl. v. 27. November 2008 - I ZB 46/08 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 18, vom 25. April 2008 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführer zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 9.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien gehören der Wohnungseigentümergemeinschaft K. 8 in H. an. Die Gläubiger sind Eigentümer von sechs Wohnungen im Erdgeschoss der Wohnanlage, der Schuldner ist Teileigentümer einer von ihm auf dem Grundstück errichteten Tiefgarage, in der sich vermietete Stellplät- ze befinden. Der Schuldner ist aufgrund eines rechtskräftigen Beschlusses des Landgerichts H. vom 23. September 2004 verpflichtet, das Garagenge- bäude zu beseitigen. Dieser Verpflichtung ist er bislang nicht nachgekommen. 1 Die Gläubiger betreiben aus dem Beschluss vom 23. September 2004 die Zwangsvollstreckung. Sie beabsichtigen, das Garagengebäude im Wege der Ersatzvornahme beseitigen zu lassen. Zu diesem Zweck wollen sie zu- 2 - 3 - nächst die Mieter des Schuldners auf Duldung in Anspruch nehmen. Sie sind der Ansicht, der Schuldner sei aus dem Vollstreckungstitel verpflichtet, ihnen Namen und Anschriften seiner Mieter mitzuteilen. Der Schuldner hat demge- genüber die Auffassung vertreten, die Klärung von Rechten Dritter könne nicht im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem Titel zur Vornahme einer vertret- baren Handlung erfolgen. Das Amtsgericht hat auf den Antrag der Gläubiger vom 12. November 2007 gegen den Schuldner zur Erzwingung der Mitteilung von Namen und An- schriften seiner Mieter ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 €, ersatzweise Zwangshaft, festgesetzt. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde des Schuld- ners hat das Beschwerdegericht den Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgel- des zurückgewiesen. 3 Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Gläubiger die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung. Der Schuldner ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht vertreten gewesen. 4 II. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 5 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass für die von den Gläu- bigern beabsichtigte Vollstreckung der Beseitigungsverpflichtung nach § 887 ZPO und, zu deren Vorbereitung, für einen nach § 888 ZPO zu vollstreckender Antrag auf Namhaftmachung der Mieter des Schuldners kein Raum sei. Es ge- be keine Möglichkeit, dies nach den hier anzuwendenden Vorschriften der Zivil- prozessordnung anzuordnen. Im vorliegenden Fall sei ein Beseitigungsan- spruch lediglich gegen den Schuldner tituliert, der das Garagengebäude errich- tet habe. Aus diesem Titel könne gegen die Mieter nicht vollstreckt und eine 6 - 4 - Verpflichtung der Mieter könne im Vollstreckungsverfahren nicht erwirkt wer- den. Vielmehr wäre, wenn der Schuldner den Beseitigungsanspruch nicht frei- willig erfülle, ein Zwangsgeld gegen ihn nach § 888 ZPO zu beantragen und festzusetzen, um ihn zur Erfüllung der rechtskräftig festgestellten Verpflichtung zur Entfernung des Garagengebäudes anzuhalten. Es wäre dann Sache des Schuldners, gegebenenfalls darzulegen, fruchtlos alles in seiner Macht Stehen- de (z.B. Kündigung, Räumungsklage, Zwangsvollstreckung) getan zu haben, um die Voraussetzungen für die Entfernung des Garagengebäudes zu schaf- fen. 2. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.7 a) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der von dem Schuldner vorzunehmenden Beseitigung der von ihm er- richteten Tiefgarage an sich um eine vertretbare Handlung handelt, die der Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO unterliegt. Denn die geschuldete Tätig- keit kann von einem Dritten anstelle des Vollstreckungsschuldners vorgenom- men werden, ohne dass es den Vollstreckungsgläubigern darauf ankäme, dass die Beseitigung gerade vom Vollstreckungsschuldner selbst vorgenommen wird (vgl. BayObLG NJW-RR 1989, 462; Staudinger/Wenzel, BGB [2005], § 45 WEG Rdn. 82; MünchKomm.ZPO/Gruber, 3. Aufl., § 887 Rdn. 13; Walker in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., § 887 Rdn. 6). Das Beschwerdegericht hat auch zutreffend angenommen, dass etwas anderes dann gilt, wenn der Vollstreckungsschuldner - wie im Streitfall - das zu beseitigende Objekt an einen Dritten vermietet hat. Gegen den Mieter richtet sich weder der Leistungstitel der Vollstreckungsgläubiger noch kann der Ge- richtsvollzieher gegen sie nach § 892 ZPO eingesetzt werden. Die Zwangsvoll- streckung ist bei einer derartigen Fallgestaltung nur dann möglich, wenn der Mieter sein Einverständnis mit der durchzuführenden Maßnahme erklärt oder 8 - 5 - der Vollstreckungsgläubiger einen eigenen Duldungstitel gegen den Mieter er- wirkt hat (vgl. BayObLG NJW-RR 1989, 462; Staudinger/Wenzel aaO § 45 WEG Rdn. 83; MünchKomm.ZPO/Gruber aaO § 887 Rdn. 11; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.12.2006 - V ZR 112/06, NJW 2007, 432). Fehlt es daran, scheidet eine Vollstreckung nach § 887 ZPO aus (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl., § 887 Rdn. 1a; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 887 Rdn. 10 und § 888 Rdn. 13 ff.). In einem solchen Fall ist die Zwangsvollstreckung - wovon auch das Beschwerdegericht ausgegangen ist - nach § 888 Abs. 1 ZPO durchzufüh- ren (BayObLG NJW-RR 1989, 462; OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.; Staudin- ger/Wenzel aaO § 45 WEG Rdn. 83; Stein/Jonas/Brehm aaO § 888 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Hüßtege aaO § 888 Rdn. 3). b) Die Rechtsbeschwerde ist der Auffassung, dass ein Gläubiger aus ei- nem Vollstreckungstitel, der auf die Vornahme einer bestimmten, an sich ver- tretbaren Handlung gerichtet sei, deren Durchführung aber von der Duldung oder Zustimmung eines Dritten abhänge, auch in der Weise vollstrecken könne, dass er den Schuldner auf Auskunft über den Namen und die Adresse des Drit- ten in Anspruch nehme, um sich selbst einen Duldungstitel gegen den Dritten verschaffen zu können. Denn ein Vollstreckungstitel, der den Schuldner zur Vornahme einer vertretbaren Handlung verpflichte, sei dahingehend auszule- gen, dass dem Schuldner damit auch aufgegeben worden sei, dem Gläubiger die Informationen zu erteilen, die dieser zur Erwirkung eines eigenen Duldungs- titels gegen den Dritten benötige. 9 c) Dieses Vorbringen verhilft der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg.10 aa) Es fehlt schon an der schlüssigen Darlegung der Voraussetzungen für eine Zwangsvollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO seitens der Vollstre- ckungsgläubiger. Bei der von dem Schuldner vorzunehmenden Beseitigung des 11 - 6 - von ihm errichteten Garagengebäudes handelt es sich grundsätzlich um eine vertretbare Handlung, die gemäß § 887 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken ist. Danach ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, die geschuldete Handlung auf Kosten des Schuldners vorneh- men zu lassen, wenn der Schuldner die titulierte Verpflichtung nicht erfüllt. Die geschuldete vertretbare Handlung wird - wie unter II 2 a ausgeführt - allerdings zu einer unvertretbaren i.S. von § 888 Abs. 1 ZPO, wenn deren Vornahme die Mitwirkung oder Zustimmung von dritten Personen erfordert und diese dazu nicht bereit sind. Die Gläubiger haben bislang noch keinen Ermächtigungsantrag nach § 887 Abs. 1 ZPO gestellt und auch nicht vorgetragen, dass etwaige Mieter von Stellplätzen eine gegebenenfalls zur Durchführung der Ersatzvornahme erfor- derliche Zustimmung nicht erteilt haben oder nicht erteilen werden. Bei einem Vorgehen nach § 887 Abs. 1 ZPO, verbunden mit einem Hilfsantrag nach § 888 Abs. 1 ZPO auf Festsetzung von Zwangsgeld wegen Nichtvornahme der mögli- cherweise unvertretbaren Handlung, wäre es Sache des Schuldners darzule- gen, dass und aus welchen Gründen ihm die Vornahme der titulierten Handlung (Abriss des Garagengebäudes) unmöglich ist. Er müsste dazu vortragen, dass Stellplätze (noch) vermietet sind, die Mieter der Beseitigung des Garagenge- bäudes nicht zustimmen und was er konkret unternommen hat, um den Abriss der Tiefgarage zu ermöglichen (OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.; Staudinger/ Wenzel aaO § 45 WEG Rdn. 83; Stein/Jonas/Brehm aaO § 888 Rdn. 13 ff.). Solange nicht feststeht, dass eine an sich vertretbare Handlung nicht nach § 887 Abs. 1 ZPO vollstreckt werden kann, ist für die Anwendung des § 888 Abs. 1 ZPO kein Raum. 12 bb) Der von den Gläubigern gestellte Antrag, gegen den Schuldner ein Zwangsgeld festzusetzen, ist aber auch dann unbegründet, wenn unterstellt 13 - 7 - wird, dass es sich bei der titulierten Verpflichtung mangels Zustimmung der Mieter des Schuldners zur Beseitigung des Garagengebäudes um eine unver- tretbare Handlung handelt. Die zu vollstreckende Verpflichtung des Schuldners besteht auch dann (nur) in der Beseitigung des Garagengebäudes. Die Ver- hängung eines Zwangsgeldes nach § 888 Abs. 1 ZPO setzt voraus, dass es sich um eine (nicht vertretbare) Handlung handelt, die ausschließlich vom Wil- len des Schuldners abhängt. Daraus ergibt sich, dass die objektive oder subjek- tive Unmöglichkeit der Handlung die Anordnung eines Zwangsgeldes aus- schließt (vgl. OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO § 888 Rdn. 10; Staudinger/Wenzel aaO § 45 WEG Rdn. 83). Die Zwangsvollstreckung wegen einer nicht vertretbaren Handlung i.S. von § 888 Abs. 1 ZPO ist grund- sätzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Dritter an der Handlung mitwirken muss. Die Festsetzung von Zwangsgeld oder Zwangshaft ist nur dann nicht möglich, wenn eindeutig feststeht, dass der Vollstreckungsschuldner - erfolglos - alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zur Duldung der vorzunehmen- den Handlung zu veranlassen (BayObLG NJW-RR 1989, 462; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 853 f.; OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.). Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand hat der Vollstreckungsschuldner im Einzelnen darzulegen (Staudinger/Wenzel aaO § 45 WEG Rdn. 83; Stein/Jonas/Brehm aaO § 888 Rdn. 9, 15). Ein Titel, der auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, die von der Mitwirkung eines Dritten abhängt, kann, wenn der Dritte dazu nicht bereit ist, in der Weise vollstreckt werden, dass der Gläubiger nach § 888 Abs. 1 ZPO die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Schuldner beantragt, solange die- ser nicht alle zumutbaren Maßnahmen (rechtlicher oder tatsächlicher Art) ergrif- fen hat, um seinerseits den Dritten zur Duldung der geschuldeten Handlung oder Mitwirkung daran zu bewegen. Eine Verpflichtung des Schuldners, dem 14 - 8 - Gläubiger die Namen und Anschriften von Personen mitzuteilen, damit diese von dem Gläubiger selbst auf Duldung einer gebotenen Vollstreckungsmaß- nahme oder Mitwirkung daran in Anspruch genommen werden können, ergibt sich weder aus dem streitgegenständlichen Vollstreckungstitel noch aus § 888 Abs. 1 ZPO. Sofern den Gläubigern gegen den Schuldner ein materiell- rechtlicher Anspruch auf Auskunft über die Namen der Mieter des Schuldners zustehen sollte, müssten sie diesen, da darüber in dem dem Vollstreckungstitel zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren nicht entschieden worden ist, gegebe- nenfalls in einem neuen Verfahren geltend machen. III. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Gläubiger mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 15 Bergmann Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 09.01.2008 - 102b II 104/00 - LG Hamburg, Entscheidung vom 25.04.2008 - 318 T 24/08 -

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