BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 218/05 vom 28. September 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer am 28. September 2006 beschlossen: Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Ober- landesgerichts Bamberg vom 29. September 2005 wird zuge- lassen, soweit die Beklagten zu 1 bis 3 zur Zahlung von mehr als 50.972,71 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden sind, und im Übrigen nicht zugelassen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 59.545,47 €. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). 1 1. Soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss (8.572,76 €) wendet, ist sie begründet. 2 2. Im Übrigen hat sie jedoch keinen Erfolg, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts 3 - 3 - oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). a) Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass der Anwalts- auftrag den Beklagten zu 1 bis 3 erteilt worden ist, liegt keine Divergenz vor (vgl. BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 495). 4 b) Die Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde, in Höhe von 80.000 DM fehle es an einem Schaden, weil die S. nicht schuldbe- freiend den Vergleichsbetrag bezahlt habe, und insofern habe das Beru- fungsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, ist unzutreffend (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208, 3209). Falls im Überweisungsauftrag als Empfänger die Sozietät angegeben war, lag banktechnisch eine Divergenz zwischen dem Empfängernamen und der Kontoverbindung vor. Indes verstößt in einem solchen Fall die Gel- tendmachung eines Anspruchs auf Rückerstattung gegen Treu und Glau- ben, wenn die von der Empfängerbank vorgenommene Gutschrift nur ge- messen am Auftrag der Überweisungsbank, nicht aber gemessen an dem ihres Auftraggebers, eine Fehlbuchung ist (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208, 3209). Auftraggeber der Empfängerbank war der Beklagte zu 5. Die S. hat ihre Verpflichtung aus dem Ver- gleich erfüllt, weil sie auf das Konto bezahlt hat, das ihr von dem Ver- gleichsgläubiger angegeben wurde. Da der Beklagte zu 5 mit Bedacht die Zahlungsströme auf sein privates Konto geleitet hat, entsprach die Verbu- chung auf diesem Konto seinem Willen. 5 - 4 - c) Dass das Berufungsgericht die von der Sozietät verdienten Ver- gütungen nicht schadensmindernd abgezogen hat, ist zumindest im Er- gebnis zutreffend. Als beigeordneter Rechtsanwalt kann der Beklagte zu 3 gemäß § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Vergütung von dem Streithelfer ver- langen. Ist - wie im vorliegenden Fall - nicht nur der beigeordnete Rechts- anwalt, sondern die gesamte Sozietät, der er angehört, mandatiert, könnte § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO im Verhältnis des Mandanten zu der Sozietät zwar unanwendbar sein. Darauf können sich indes die Beklagten gemäß § 242 BGB nicht berufen. Die etwaige Pflicht des Streithelfers, an die Sozietät Gebühren zu zahlen, ist nur entstanden, weil die Beklagten, die sich das Verschulden (c.i.c.) des für sie handelnden Beklagten zu 5 zurechnen las- sen müssen, das Mandat für die Sozietät hereingenommen haben. Wenn der Beklagte zu 5 den Streithelfer, der ersichtlich Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen wollte, bei dem Eingangsgespräch auf die kostenrecht- liche Problematik hingewiesen hätte, wozu er verpflichtet war, hätte jener von vornherein nur dem Sozietätsanwalt das Mandat erteilt, den er sich im Wege der Prozesskostenhilfe beiordnen lassen wollte, oder seine persön- liche Vergütungspflicht gegenüber den anderen Sozien und der Sozietät durch Vereinbarung ausgeschlossen. 6 d) Eine von dem Streithelfer vorgenommene Teilabtretung berührt die Aktivlegitimation der Kläger nicht. Der an die Kläger abgetretene An- spruch hat mit dem von der Vorabtretung betroffenen Anspruch nichts zu tun. Gegenstand der Vorabtretung war eine Forderung gegen die S. aus einem Handelsvertretervertrag. Die Abtretung an die Kläger bezieht sich demgegenüber auf einen Anspruch aus dem Anwaltsmandat. 7 - 5 - e) Soweit das Berufungsgericht die weiter hilfsweise zur Aufrech- nung gestellten Gegenansprüche nicht wegen § 393 BGB, sondern aus anderen Gründen unberücksichtigt gelassen hat, ist kein Zulassungsgrund geltend gemacht. 8 Ganter Raebel Kayser Cierniak Fischer Vorinstanzen: LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 22.02.2005 - 1 O 536/03 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 29.09.2005 - 1 U 57/05 -

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