X ZB 22/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 22/05 vom 25. Oktober 2005 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GWB § 128 Abs. 4 Satz 2 Nimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer zurück, findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgeg- ners oder des Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - X ZB 22/05 X ZB 26/05 - OLG Düsseldorf 1. Vergabekammer des Bundes - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens sowie die Rich- ter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die sofortige Beschwerde gegen den Gebührenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 22. November 2004 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen. Gründe: I. Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung des Antragsgegners. Da dieser beabsichtigte, den Auftrag an einen anderen Bieter zu erteilen, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Nachdem sie diesen wieder zurückgenommen hatte, hat die Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren eingestellt, dessen Kosten (Gebühren und Ausla- gen) der Antragstellerin auferlegt und ferner dahin erkannt, dass die Verfah- rensbeteiligten die ihnen entstandenen Auslagen jeweils selbst zu tragen ha- ben. 1 Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwer- de und dem Antrag, unter Abänderung des Gebührenbeschlusses der Verga- 2 - 3 - bekammer zu beschließen, dass die Antragstellerin seine zur zweckentspre- chenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu erstatten habe. Die Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen.3 Das angerufene Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichts- hof zur Entscheidung vorgelegt. 4 II. 1. Die Divergenzvorlage ist zulässig.5 Im Streitfall ist die Frage entscheidungserheblich, ob ein Antragsteller nach Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfah- rensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen hat. Diese Frage wird un- ter anderem bejaht von dem Oberlandesgericht Naumburg (1 Verg 19/04 v. 04.01.2005), weil die Rücknahme eines Nachprüfungsantrags aus kostenrecht- licher Sicht einem Unterliegen gleichstehe. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte die Frage hingegen verneinen, weil ein Unterliegen im Sinne des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentschei- dung der Vergabekammer voraussetze. 6 2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, obwohl mit ihr lediglich eine von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung angefochten wird. Nach § 116 Abs. 1 Satz 1 GWB findet die sofortige Beschwerde "gegen Entscheidun- gen der Vergabekammer" statt. Eine Vorschrift, die reine Kostenentscheidun- gen hiervon ausnimmt, enthält das Gesetz nicht. 7 - 4 - 3. Die auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgeg- ners ist unbegründet. 8 a) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Antrags- gegner die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekam- mer entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit er im Nachprü- fungsverfahren unterliegt. Ein Unterliegen ist - wie das vorlegende Oberlandes- gericht zutreffend erkannt hat - nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfor- dernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Ver- fahrensgesetzen. So wird für den Bereich der Zivilprozessordnung von nieman- dem bezweifelt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraus- setzen, den Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Par- tei nur eingreifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Entscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von § 80 VwVfG, auf den in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaffung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine (dort: behördliche) Entscheidung über die beanstandete Maßnahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zurückweisen- den Entscheidung nicht erreicht wird. 9 - 5 - b) § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtfertigt entgegen der Meinung des An- tragsgegners kein anderes Verständnis von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsver- fahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragstel- ler insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausge- sprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO), es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. 10 c) Für den Streitfall folgt aus Vorstehendem, dass das Gesetz eine Er- stattung von Auslagen, die der Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabe- kammer gehabt hat, nicht vorsieht, weil dieses Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprü- fungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und Einstellung des Nachprü- fungsverfahrens geendet hat. 11 d) In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung ande- rer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten, wonach im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller ver- pflichtet ist, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidi- gung erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB 12 - 6 - ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprü- fungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen an- derweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabe- kammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme nicht vorgesehen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Be- schluss vom 9. Dezember 2003, aaO verwiesen. - 7 - III. Die das Verfahren der sofortigen Beschwerde betreffende Kostenent- scheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (BGHZ 146, 202, 216 f.). 13 Scharen Ambrosius Mühlens Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.07.2005 - VII-Verg 103/04 -