VII-Verg 39/12

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Kostenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 26. September 2012 (VK 1-8/09) aufgehoben, soweit der Antragsgegnerin Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sowie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in diesem Verfahren entstandene Kosten (Aufwendungen) der Antragstellerin auferlegt worden sind. Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. G r ü n d e : I. Im April 2007 schlossen die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen das gesamte zu Lasten der Antragsgegnerin verschreibungsfähige Produktportfolio der Beigeladenen umfassenden Arzneimittelrabattvertrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung. Vertragsgegenstand waren auch alle zukünftigen Neueinführungen von Arzneimitteln durch die Beigeladene. Seit April 2008 führte die Beigeladene das zu Lasten der Antragstellerin verschreibungsfähige Präparat MTX Hexal in einer Fertigspritze und seit Juli 2008 das Produkt Bicalutamid Hexal 50 mg Filmtabletten in ihrem Sortiment. Das Präparat MTX Hexal wurde im Juli 2008 und das Produkt Bicalutmid Hexal im Februar 2009 in die Lauer-Taxe aufgenommen. Im Juli 2007 bewarb sich auch die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin um einen Arzneimittelrabattvertrag. Die Beteiligten stritten in der Folgezeit über die Wirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Rabattvertrages im Hinblick auf die Produkte MTX Hexal in einer Fertigspritze und Bicalutamid Hexal 50 mg Filmtabletten. Die Antragstellerin reichte mit Schriftsatz vom 27. Januar 2009 einen Nachprüfungsantrag ein. Nachdem die Antragsgegnerin eine schriftliche Vereinbarung vorgelegt hat, nach der die Vertragsparteien die beiden strittigen Präparate von ihrem Rabattvertrag ausnehmen, hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag zurück genommen. Die Vergabekammer hat daraufhin der Antragsgegnerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auferlegt. Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Antragsgegnerin die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und eine Auferlegung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) auf die Antragstellerin. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die Schriftsätze der Beigeladen und der Antragstellerin Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde ist begründet. Infolge der Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin sind die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten (Gebühren und Auslagen) der Antragstellerin aufzuerlegen, die ihre notwendigen Aufwendungen darüber hinaus selbst zu tragen hat. Die von ihr zu tragenden Gebühren ermäßigen sich, wie die Vergabekammer unangegriffen entschieden hat, auf die Hälfte. Auf den Streitfall findet nach § 131 Abs. 8 GWB in seiner ab dem 24. April 2009 geltenden Fassung (BGBl. I 2009, Seite 790) das GWB in seiner bis zum 23. April 2009 geltenden Fassung (im Folgenden GWB a.F.) Anwendung (BGBl. I 2005, Seite 2114). 1. Zu Unrecht hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten (Gebühren und Auslagen) hat vielmehr die Antragstellerin zu tragen. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG derjenige, der das Verfahren durch Stellung eines Nachprüfungsantrags in Gang gesetzt hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. Danach sind Kosten in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, soweit dieser im Verfahren unterliegt. Zu einer Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin würde man danach nur gelangen, wenn sie in dem Nachprüfungsverfahren unterlegen wäre. Dies trifft hier nicht zu, weil das Verfahren nicht durch eine Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch Rücknahme seinen Abschluss gefunden hat (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 9. Dezember 2003, X ZB 14/03 – juris Tz. 11, 12). Das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug genommenen Vewaltungskostengesetzes (VwKostG) trifft in diesen Fällen den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Dies gilt nicht nur für den Fall der Erledigung der Hauptsache (BGH, Beschl. v. 9. Dezember 2003, X ZB 14/03), sondern auch dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist (BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005, X ZB 22/05 – juris Tz. 10). Wird der Nachprüfungsantrag vom Antragsteller zurückgenommen, ist die Vergabekammer als die zur Nachprüfung berufene Instanz einer Sachentscheidung enthoben. Zwar führt die Rücknahme des Nachprüfungsantrags für die übrigen Verfahrensbeteiligten faktisch zum gleichen sachlichen Ergebnis wie die Ablehnung des Antrags. Jedoch ist ein allgemeiner Rechtssatz, wonach derjenige die Verfahrenskosten und die im Verfahren entstandenen Aufwendungen der anderen Beteiligten zu tragen hat, der sich durch Rücknahme seines Rechtsschutzantrags freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben habe, nicht anzuerkennen (Senat, Beschluss v. 27. Juli 2005, VII-Verg 18/05 – juris Tz. 11, 12). 2. Auch hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin nicht deren notwendige Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer zu erstatten. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Entscheidung über eine Erstattung der den Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen richtet sich nach § 128 Abs. 4 GWB a.F. Danach hat die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB gibt für einen derartigen Anspruch nichts her. Denn eine Erstattung notwendiger Aufwendungen soll hiernach nur stattfinden, soweit die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist oder einem Nachprüfungsantrag durch die Vergabeprüfstelle abgeholfen wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Antragsteller den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat (Senat, Beschl. v. 27. Juli 2005, VII-Verg 18/05 – juris Tz. 10). Stellt ein öffentlicher Auftraggeber einen Antragsteller im laufenden Nachprüfungsverfahren durch Abhilfe klaglos, liegt vielmehr nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. eine Erledigung „in sonstiger Weise“ vor (Senat, Beschl. v. 20. Dezember 2006, VII-Verg 109/04; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 114 Rn. 19), die den Antragsteller zur Änderung seines Nachprüfungsantrags in einen auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichteten Feststellungsantrag berechtigt, über den die Vergabekammer zu entscheiden hat. Wählt er gleichwohl eine Verfahrenserledigung durch Rücknahme seines Nachprüfungsantrags, unterliegt er den hierfür in § 128 Abs. 1, 3 und 4 GWB vorgesehenen Kostenfolgen. Ein Erstattungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich ebenso wenig aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Dieser Bestimmung zufolge hat ein Beteiligter (im Verfahren vor der Vergabekammer) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung des Antragsgegners notwendigen Auslagen zu tragen, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, was – wie bereits ausgeführt worden ist – bei einer Rücknahme nicht der Fall ist (Senat, a.a.O., Tz.11). Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. § 66 Abs. 8 GKG findet keine - analoge - Anwendung, da sich die Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer und nicht gegen die Höhe der Gebühren richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10; Senat, Beschl. v. 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12). Der Gegenstandswert ergibt sich aus dem mit der Beschwerde verfolgten Kosteninteresse und wird gesondert festgesetzt werden. Dicks Brackmann Barbian