X ZB 15/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 15/05 vom 25. Oktober 2005 in dem Nachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GWB § 124 Abs. 2 Wird ein Nachprüfungsantrag nach einer zulässigen Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB zurückgenommen, so obliegt die anstelle der Sach- entscheidung zu treffende Kostenentscheidung dem Bundesgerichtshof. GWB §§ 116 Abs. 1, 121; ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 96 In entsprechender Anwendung des § 96 ZPO trägt die Vergabestelle auch dann die Kosten, die durch einen von ihr zurückgenommenen Antrag auf Vorabges- tattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, wenn der Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - X ZB 15/05 - OLG Jena Vergabekammer beim Thürin- ger Landesverwaltungsamt - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff beschlossen: I. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB und die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tra- gen. Die Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB fallen dem An- tragsgegner zur Last. Die ihnen vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen tra- gen die Beteiligten jeweils selbst. II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens, des Verfahrens nach § 121 GWB sowie des Verfahrens vor der Vergabekam- mer wird auf 8.516.543,68 € festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Mit Beschluss vom 22. März 2005 hat die Vergabekammer beim Thü- ringer Landesverwaltungsamt den Antragsgegner verpflichtet, ein Vergabever- fahren zur Erweiterung und Rekonstruktion der Kläranlage Z. aufzu- heben. Dagegen haben der Antragsgegner und die Beigeladene sofortige Be- schwerde zum Thüringer Oberlandesgericht erhoben. Der Antragsgegner hat zugleich gemäß § 121 Abs. 1 GWB beantragt, ihm den Zuschlag vorab zu ges- tatten. Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21. April 2005 hat das Thürin- ger Oberlandesgericht mitgeteilt, den Antrag gemäß § 121 Abs. 1 GWB zu- rückweisen zu wollen. Der Antragsgegner hat daraufhin mit Schriftsatz vom 3. Mai 2005 die Rücknahme dieses Antrags erklärt. 1 Das Thüringer Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 124 Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 20. Juni 2005 dem Bundesgerichtshof zur Entschei- dung vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen. 2 II. Nach der Rücknahme des Nachprüfungsantrags hat der Bundesge- richtshof über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu entscheiden. Die Vor- lage gemäß § 124 Abs. 2 GWB war zulässig, weil das Thüringer Oberlandesge- richt in einer entscheidungserheblichen Frage von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen wollte. Mit Vorlage der Sache beim Bundesgerichtshof war dieser berufen, anstelle des Oberlandesgerichts zu ent- scheiden (§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach einer zulässigen Vorlage erstreckt sich die Entscheidungskompetenz des Bundesgerichtshofs nicht nur auf die Divergenzfrage, die Grund der Vorlage ist, sondern grundsätzlich auf das ge- 3 - 4 - samte Nachprüfungsverfahren. Bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags tritt an die Stelle der Sachentscheidung die Kostenentscheidung. Wird ein Nachprü- fungsantrag im Anschluss an eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB zurückgenommen, trifft daher dieser die Kostenentschei- dung. III. Zu unterscheiden ist zwischen den Kosten des Verfahrens der soforti- gen Beschwerde und denjenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer. 4 1. Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten des An- tragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 202, 216) entschieden, dass auf das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren als streitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht die Kostenvorschriften der ZPO analog anzuwenden sind. Er hat dies in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 (BGHZ 158, 43, 59) ausdrücklich auch hinsichtlich der Kosten Beigeladener bestätigt. 5 Im Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene als Beteiligte gemäß § 119 GWB Anträge gestellt, Schriftsätze eingereicht und mündlich verhandelt. Da sich die Beigeladene gemäß § 120 Abs. 1 GWB vor dem Beschwerdegericht durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen musste, gehören dessen Gebühren zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren notwendigen Kosten. Dazu bedarf es keines besonderen Ausspruchs (BGHZ 158, aaO). 6 In entsprechender Anwendung des § 96 ZPO sind allerdings die Kosten, die durch den aufgrund des Hinweisbeschlusses des Thüringer Oberlandesge- 7 - 5 - richts zurückgenommenen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, von dem Antragsgegner zu tragen, der die- sen Antrag gestellt hat. Das Verfahren nach § 121 GWB ist ein Zwischenverfah- ren im Rahmen der sofortigen Beschwerde. Es verursacht ausscheidbare Kos- ten (KV 1641 GKG). Es ist daher geboten, diese Kosten wie die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels im Sinne von § 96 ZPO zu behandeln. 2. Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfal- lenden Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen (§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, vgl. Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285). Hingegen findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kos- ten des Antragsgegners oder der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabe- kammer nicht statt (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 22/05 u. X ZB 26/05, noch nicht veröffentlicht). 8 a) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Antrags- gegner die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekam- mer entstandenen notwendigen Auslagen nur zu erstatten, soweit er im Nach- prüfungsverfahren unterliegt. Hier ist die Antragstellerin nicht unterlegen. Denn ein Unterliegen im Sinne dieser Vorschrift ist nur gegeben, wenn die Vergabe- kammer eine Entscheidung getroffen hat, die das Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfor- dernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Ver- fahrensgesetzen. So wird nicht bezweifelt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die eben- falls ein Unterliegen voraussetzen, den Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Partei nur eingreifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Entscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 9 - 6 - 1 von § 80 VwVfG, auf den in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaffung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach höchstrichterli- cher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine (dort: behördliche) Entscheidung über die bean- standete Maßnahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersicht- lich, dass der Gesetzgeber mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abwei- chende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zurückweisenden Entscheidung nicht erreicht wird. b) Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen ei- nes Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprü- fungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Aus- lagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fäl- len den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nach- prüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausgesprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO); es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. 10 c) Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Ent- scheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch 11 - 7 - dessen Rücknahme und Einstellung des Nachprüfungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller verpflichtet, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung erwach- senen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen anderweitige Erledi- gung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Un- ter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die für die He- ranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht darin ge- sehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfah- ren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme nicht vorgese- hen ist. IV. Gemäß § 12 a GKG beträgt der Streitwert für das Beschwerdeverfah- ren 5 % der Bruttoauftragssumme. Solange kein Auftrag erteilt wurde, ist die Bruttoangebotssumme des Bieters maßgeblich, der das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat. Der so bemessene Streitwert gilt außer für das Verfahren der sofortigen Beschwerde gemäß § 116 GWB auch für das Nachprüfungsverfah- ren vor der Vergabekammer. 12 Die maßgebliche Bruttoangebotssumme ergibt sich aus dem Hauptan- gebot der Antragstellerin mit 8.516.543,68 €. Da keine Anhaltspunkte dafür vor- liegen, dass die Vergabestelle Kosten steigernde oder Kosten mindernde An- 13 - 8 - gebote der Antragstellerin angenommen hätte, bleiben diese entgegen der Auf- fassung der Vergabekammer unberücksichtigt. Scharen Ambrosius Mühlens Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanz: OLG Jena, Entscheidung vom 20.06.2005 - 9 Verg 3/05 -