BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 120/02 Verkündet am: 24. Juni 2003 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein InsO §§ 47, 48 Erteilt der Wohnungseigentümer als Vermieter dem Verwalter den Auftrag, auf ei- nem von ihm einzurichtenden Konto die von den Mietern geschuldeten Zahlungen einzuziehen, und verwendet der Verwalter dieses Konto zugleich zur Abwicklung eigener Zahlungsvorgänge, so steht dem Vermieter in der Insolvenz des Verwalters an den vor Insolvenzeröffnung auf dem Konto eingegangenen Mietzahlungen weder ein Aussonderungs- noch ein Ersatzaussonderungsrecht zu. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Kayser und für Recht erkannt: Auf die Revision wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Köln vom 18. April 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. April 2001 wird insgesamt zurück- gewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Eigentümer und Vermieter mehrerer Wohnungen in den Häusern O. straße 121 und 123 in K. . Die Hausverwaltung oblag der W. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen am 7. Februar 2000 das Insolvenzverfah- - 3 - ren eröffnet wurde. Der beklagte Insolvenzverwalter war seit dem 22. Novem- ber 1999 auch zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hatte die Schuldnerin mit der Einziehung der Mieten beauf- tragt. Auf dem von ihr zu diesem Zweck bei der D. Bank geführten Konto gingen die monatlichen Zahlungen der Mieter des Klägers, der Mieter anderer Eigentümer und auch der Mieter derjenigen Wohnungen ein, die die Schuldne- rin selbst vermietet hatte. Als der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt wurde, stand das Mietkonto mit 347,28 DM im Soll. Am 10. Februar 2000 wies es ein Guthaben von 104.182,43 DM aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Miet- zahlungen auf. In diesem Zeitraum war das Konto durch einen von der Schuld- nerin veranlaßten Dauerauftrag von 8.163,16 DM, mehrere Rückbuchungen sowie Kontoführungsgebühren belastet worden. Die Summe der eingegange- nen Mieten überstieg daher das ausgewiesene Guthaben. Der Kläger verlangt vom Beklagten Auskehr der von seinen Mietern in Höhe von insgesamt 14.016 DM geleisteten Zahlungen. Er macht insoweit ein Aussonderungsrecht geltend und beruft sich hilfsweise auf einen Ersatzaus- sonderungsanspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Beru- fungsgericht hat dem Kläger 11.886,56 DM (6.077,50 "! e- stellt, daß der Beklagte, der die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, ver- pflichtet sei, 4 % Zinsen seit dem 20. März 2000 zu zahlen. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entschei- dung. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Klageabweisung. Die Entscheidung ergeht als Versäumnisurteil, beruht jedoch auf einer vollständigen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). I. Das Berufungsgericht hat ein Aussonderungsrecht des Klägers nach § 47 InsO verneint, weil es sich bei dem Mietkonto nicht um ein Treuhandkonto handle. Die Anerkennung der dort eingegangenen Zahlungen als Treugut er- fordere, daß das Konto ausschließlich errichtet worden sei, um fremde Gelder aufzunehmen, und es auch in diesem Sinne geführt worden sei. Diese Voraus- setzung sei im Streitfall nicht erfüllt, weil das Konto auch für die Mietzahlungen verwendet worden sei, die der Schuldnerin selbst in ihrer Funktion als Vermie- terin zugestanden hätten. Diese Ausführungen, die die Revision als ihr günstig nicht angreift, sind rechtlich einwandfrei. 1. Der Kläger hat schon nach seinem eigenen Vortrag mit der Schuldne- rin eine die Mietzahlungen betreffende Treuhandvereinbarung nicht getroffen. Allein aus dem Auftrag an die Wohnungsverwalterin, sich die Mieten auf ein von ihr geführtes Konto überweisen zu lassen, ergibt sich eine entsprechende Vereinbarung nicht. Sie folgt entgegen der Ansicht des Klägers ebensowenig - 5 - daraus, daß seine Mietforderungen für die Gemeinschuldnerin fremde Forde- rungen waren. Vielmehr wäre eine die Mietzinsansprüche und die daraufhin bei der Gemeinschuldnerin eingehenden Gelder betreffende Abrede erforderlich gewesen, die insbesondere festlegt, in welcher Art und Weise die Schuldnerin mit den eingegangen Zahlungen zu verfahren hat. Dazu hat der darlegungs- pflichtige Kläger nichts vorgetragen. 2. Davon abgesehen scheidet ein Aussonderungsrecht des Klägers auf- grund eines Treuhandverhältnisses im Streitfall jedenfalls deshalb aus, weil die Schuldnerin das Konto, auf das die Mietforderungen überwiesen wurden, auch als Eigenkonto genutzt hat. Eine Aussonderungsbefugnis bezüglich eines Kontoguthabens kann nur dann entstanden sein, wenn es sich um ein aus- schließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern be- stimmtes Konto handelt (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1970 - VIII ZR 36/69, NJW 1971, 559, 560; v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, WM 1996, 662; OLG Brandenburg WM 1999, 267, 269; OLG Hamm WM 1999, 1111, 1112 f). Es ist nicht notwendig, daß die Treuhandbindung nur für einen Treugeber besteht, sofern das Konto als ganzes von der Treuhandbindung erfaßt ist. Soweit in der Literatur jedoch eine Aussonderung auf einem Konto eingegangener Beträge auch dann bejaht wird, wenn sich Treugut und Eigengut noch klar trennen las- sen (Canaris, Bankvertragsrecht 4. Aufl. Rn. 280; Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 37 Rn. 2) folgt der Senat dieser Auffassung nicht. a) Eine Aussonderung - gleich auf welcher Rechtsgrundlage - setzt vor- aus, daß die auszusondernden Gegenstände bestimmt oder bestimmbar sind (MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 32 f; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 47 - 6 - Rn. 5). Dies gilt auch für eine Aussonderung aufgrund eines Treuhandverhält- nisses. Eine Aussonderung wegen eines bloßen Geldsummenanspruchs kennt die Rechtsordnung nicht (BGHZ 58, 257, 258). Aus dem Bestimmtheitserfor- dernis folgt, daß Treugut - soweit es sich um vertretbare Gegenstände han- delt - vom eigenen Vermögen des Treuhänders getrennt gehalten werden muß (Henssler, AcP 196 [1996], 37, 58). Sobald vertretbare Gegenstände mit ande- rem Vermögen des Treuhänders vermischt werden, läßt sich nicht mehr mit Bestimmtheit sagen, was Treugut ist. Dies gilt in entsprechender Weise, wenn Forderungen eingezogen und die Beträge auf einem auch als Eigenkonto ge- nutzten Girokonto des Treuhänders gutgeschrieben werden. Dementsprechend schreiben die vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen über treuhänderisches Vermögen regelmäßig vor, das Treugut vom eigenen Vermögen des Treuhän- ders getrennt zu halten (vgl. § 292 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 2 DepotG, § 6 Abs. 1 Satz 3 KAGG, § 34a Abs. 1 WertpapierhandelsG). Der Treugeber kann keine bessere Rechtsstellung haben, als wenn er Eigentümer des Treuguts oder Inhaber der Forderung wäre. Mit Einzahlung fremden Geldes auf ein Eigenkonto des Schuldners geht das Ausson- derungsrecht unter (MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 19; Uhlenbruck, aaO § 47 Rn. 6). Wird eine fremde, auf Geld lautende Forderung durch Zahlung auf ein Bankkonto erfüllt, erlischt die Forderung und mit ihr ebenso der bestimmte Aussonderungsanspruch. An seine Stelle tritt ein bloßer Geldanspruch, der nicht aussonderungsfähig ist (BGHZ 23, 307, 317; BGH, Urt. v. 15. November 1988 - IX ZR 11/88, WM 1989, 225, 226). b) Eine geteilte Berechtigung von Treuhänder und Treugeber an aus Eigen- und Treugut bestehenden Vermögensgegenständen ist rechtlich nicht - 7 - möglich. § 947 ff BGB sind weder direkt noch entsprechend anwendbar, wenn Treugut mit Eigengut vermischt wird. Die dort geregelte Interessenlage läßt sich mit derjenigen von Treuhänder und Treugeber nicht vergleichen. Die Vor- schriften der §§ 947 ff BGB setzen voraus, daß die Gegenstände zuvor ver- schiedenen Rechtsträgern zuzuordnen waren, unabhängig davon, ob es um Eigentum oder dingliche Rechte geht (vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, Bd. 3 S. 198; Staudinger/Wiegand, BGB 13. Bearb. vor §§ 946 ff Rn. 1 f). Der fremde Eigentümer ist dinglich Berechtigter und hat sein Eigentum bis zur Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung in vollem Umfang behal- ten. Der Treugeber hingegen hat sich bereits durch die Übertragung der dingli- chen Rechtsstellung in die Hand des Treuhänders begeben. Dann muß er Handlungen des Treugebers hinnehmen, die das Treugut mit Eigengut ver- mengen (vgl. auch § 137 BGB). Anders als in den Fällen der §§ 947 ff BGB ist der Treuhänder bereits vor der Vermischung Berechtigter. Die Aussonderungs- befugnis des Treugebers ist entscheidend daran geknüpft, daß der Treuhänder die Treuhandbindung beachtet. Diese untersagt es gerade, das Vermögen des Treugebers mit eigenem zu vermengen. c) Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstanden- der Weise festgestellt, daß das Konto im streitigen Zeitraum auch zum Einzug von Mieten für Wohnungen diente, die die Gemeinschuldnerin selbst vermietet hat. Unstreitig hat sie in dem zu beurteilenden Zeitraum zudem mindestens eine eigene Verbindlichkeit von diesem Konto beglichen. Diese Nutzung für eigene Zwecke führt dazu, das Konto als Eigenkonto der Gemeinschuldnerin einzuordnen. Daher bedarf es keiner Feststellungen mehr dazu, wie das Konto in der Zeit vor dem Insolvenzantrag behandelt wurde, wozu der Kläger nichts vorgetragen hat. - 8 - - 9 - II. Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe jedoch ein Ersatzaus- sonderungsrecht nach § 48 InsO zu. Mit den Mietforderungen für die Wohnun- gen des Klägers habe die Schuldnerin fremde Forderungen eingezogen. Dies gelte als Veräußerung im Sinne des § 48 InsO. In der Überweisung eines Gut- habens auf das Konto des Schuldners, die zur Tilgung der Schuld vorgenom- men und akzeptiert werde, liege die Gegenleistung im Sinne des § 48 InsO für die gleichzeitig gewährte Schuldbefreiung. Diese Gegenleistung sei trotz der eigenen Verfügungen der Schuldnerin noch unterscheidbar in der Masse vor- handen. Allerdings könne der Kläger seinen Ersatzaussonderungsanspruch nur teilweise durchsetzen, weil das Kontoguthaben nicht ausreiche, alle Er- satzaussonderungsberechtigten in vollem Umfang zu befriedigen. In diesem Fall sei es angemessen, eine anteilige Kürzung im Verhältnis jedes Tagessal- dos zu der Gesamtheit aller im Zeitpunkt der Saldierung bestehenden ersatz- aussonderungsfähigen Forderungen vorzunehmen. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Ein Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO setzt voraus, daß ein Gegenstand vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach der Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden ist. Ein auf diese Vorschrift gegründeter Anspruch scheidet daher nach allgemei- ner Ansicht aus, wenn der Schuldner oder der Insolvenzverwalter mit Einwilli- gung oder Genehmigung des Gläubigers verfügt hat (vgl. BGHZ 68, 199, 201; MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rn. 27; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § 48 - 10 - Rn. 9). Folglich löst nur die unbefugte Einziehung einer Forderung das Ersatz- aussonderungsrecht nach § 48 InsO aus (Uhlenbruck, aaO § 48 Rn. 15). 2. Wie die Revision zutreffend rügt, hat das Berufungsgericht nicht be- achtet, daß die Schuldnerin befugt war, die Mietforderungen auf dem von ihr bei der D. Bank eingerichteten Konto einzuziehen. a) Unstreitig hat der Kläger die Schuldnerin mit der Einziehung der mo- natlichen Mieten beauftragt; diese war Teil der ihr übertragenen Verwaltung. Unter diesen Umständen war die Gemeinschuldnerin aufgrund der zwischen ihr und dem Kläger getroffenen Abreden zum Empfang der Gelder berechtigt. Aus dem Parteivortrag ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, daß die Schuldnerin bei der Einziehung der Mieten sich nicht an die zwischen ihr und dem Kläger ge- troffenen Abreden gehalten hat. b) Damit fehlt es an einer unberechtigten Veräußerung i.S.d. § 48 InsO. Haben die Mieter die Mieten selbst durch Dauerauftrag oder Einzel- überweisung auf das Konto der Gemeinschuldnerin überwiesen - dafür spre- chen die Darstellungen der Parteien und die vorgelegten Kontoauszüge -, liegt schon deshalb keine unberechtigte Einziehung durch die Schuldnerin vor, weil deren Konto im Einverständnis mit dem Kläger als Mietzahlungskonto benannt wurde. Die Überweisung auf dieses Konto entsprach damit dem Willen des Klägers. Unterstellt man, die Schuldnerin habe die Mieten aufgrund einer Einzie- hungsermächtigung aus eigenem Entschluß auf das streitgegenständliche - 11 - Konto durch Lastschrift gezogen, läge auch darin keine unberechtigte Veräu- ßerung im Sinne des § 48 InsO. Solange sie die Einziehungsbefugnis dem Gläubiger gegenüber hatte, konnten durch die Einziehung keine Ansprüche nach § 48 InsO ausgelöst werden (vgl. BGHZ 144, 192, 197 f zu § 46 KO). Ei- ne der Gemeinschuldnerin erteilte Einziehungsermächtigung wäre weder durch den Eintritt der finanziellen Krise noch durch die vorläufigen Maßnahmen des Insolvenzgerichts erloschen (BGHZ 144, 192, 199). Der Kläger hat nicht be- hauptet, eine eventuell bestehende Einziehungsermächtigung für den streitge- genständlichen Zeitraum widerrufen zu haben. 3. Der Beklagte hat als vorläufiger Insolvenzverwalter hinsichtlich der Einziehung der Mieten unstreitig keine Tätigkeit entfaltet. Von ihm ist vor Eröff- nung des Insolvenzverfahrens keine Handlung ausgegangen, die ihm als unbe- rechtigte Veräußerung gemäß § 48 InsO zugerechnet werden könnte. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind keine Mieten des Klägers mehr auf das besagte Konto der Schuldnerin geflossen. III. Damit stellt sich das vom Berufungsgericht im Anschluß an das Senats- urteil BGHZ 141, 116 erörterte Problem nicht, wie zu verfahren ist, wenn die Ersatzaussonderungsrechte mehrerer Berechtigter konkurrieren, der auf dem Konto des Verwalters zur Verfügung stehende Betrag jedoch nicht ausreicht, - 12 - um alle Ansprüche zu befriedigen. Da das Begehren des Klägers vielmehr schon nach seinem eigenen Vortrag unbegründet ist, hat der Senat das klage- abweisende Urteil erster Instanz wiederherzustellen. Kreft Kirchhof Fi- scher Kayser #

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