7 AZR 401/14

Keine Nachtzuschläge bei einvernehmlicher Verschiebung der Arbeitszeit • Ein nach einvernehmlicher Verschiebung der Arbeitszeit nicht mehr geleisteter Nachtarbeitsanteil begründet keinen Anspruch auf Nachtarbeitszuschläge nach § 37 Abs. 2 BetrVG. • § 37 Abs. 2 BetrVG sichert die Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach dem Lohnausfallprinzip; Zuschläge gehören zwar zum Arbeitsentgelt, fallen aber nur an, wenn die entsprechende Arbeit tatsächlich geleistet worden wäre. • § 37 Abs. 4 BetrVG regelt die Angleichung an vergleichbare Arbeitnehmer und ist keine Bemessungsvorschrift für die Fortzahlung im Freistellungsfall. • Die Nichtgewährung von Nachtzuschlägen bei einvernehmlicher Arbeitszeitverschiebung stellt keine unzulässige Benachteiligung nach § 78 Satz 2 BetrVG dar, wenn die Erschwernis der Nachtarbeit weggefallen ist. Die Beklagte betreibt Einrichtungshäuser; der Kläger war seit 2009 als Logistikmitarbeiter in Vollzeit beschäftigt. Tarifvertraglich standen Nachtarbeitszuschläge (55 %) für Nachtarbeit zu, die regelmäßig von 4:00 bis 6:00 Uhr anfielen. Nach seiner Wahl zum Betriebsratsvorsitzenden wurde mit Einverständnis des Klägers seine Arbeitszeit auf 6:00–14:30 Uhr verschoben und er für 11:00–14:30 Uhr zur Betriebsratsarbeit freigestellt. Die Beklagte stellte daraufhin die Zahlung der Nachtzuschläge ein. Der Kläger klagte auf Nachzahlung der Zuschläge für November 2011 bis Oktober 2012; Arbeitsgericht wies ab, das Landesarbeitsgericht gab überwiegend statt, das BAG hob teilweise auf. Streitpunkt ist, ob die einvernehmliche Verschiebung der Arbeitszeit die Zahlung von Nachtzuschlägen ausschließt und ob ein Anspruch aus §§ 37, 78 BetrVG besteht. • Rechtliche Grundlage: § 37 Abs. 2 BetrVG sichert die Fortzahlung des Arbeitsentgelts ohne eigenständigen Vergütungsanspruch; das Lohnausfallprinzip bestimmt die Fortzahlungshöhe. • Zum Arbeitsentgelt gehören Nachtzuschläge; sie werden nach dem Lohnausfallprinzip nur bezahlt, wenn die betreffende Arbeit tatsächlich ausgefallen wäre. • Hier fiel die Nachtarbeit infolge der einvernehmlichen Verschiebung der Arbeitszeit weg; der Nachtzuschlag wäre während der Freistellungszeit nicht angefallen, weil die Arbeitszeit des Klägers auf 6:00 Uhr verlegt war. • Die Minderung des bisherigen Entgelts resultierte nicht aus der Freistellung selbst, sondern aus der mit dem Kläger vereinbarten Verschiebung der Arbeitszeit; danach ist kein Ausgleich nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu leisten. • § 37 Abs. 4 BetrVG findet keine Anwendung, weil der Kläger nicht die Erhöhung seines Entgelts verlangt, sondern die Fortzahlung des vereinbarten Entgelts nach dem Lohnausfallprinzip. • Eine Verletzung des Benachteiligungsverbots des § 78 Satz 2 BetrVG liegt nicht vor, weil der Kläger mit den anderen Logistikmitarbeitern nicht mehr vergleichbar war; die Erschwernisse der Nachtarbeit waren nicht vorhanden und eine Zahlung der Zuschläge würde unzulässig begünstigen. • Weitergehende deliktische oder haftungsrechtliche Ansprüche nach § 78 Satz 2 i.V.m. §§ 280, 823, 249 BGB scheiden ebenfalls aus; die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts war insoweit nicht zu halten. Die Revision der Beklagten ist begründet; das Landesarbeitsgericht ist insoweit aufzuheben und die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts wiederherzustellen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Nachtarbeitszuschläge für den Zeitraum 1.11.2011 bis 31.10.2012, weil die Zuschläge nach dem Lohnausfallprinzip nur für tatsächlich geleistete Nachtarbeit zustehen und die Arbeit infolge einvernehmlicher Verschiebung der Arbeitszeit nicht mehr stattfand. Eine Anwendung von § 37 Abs. 4 BetrVG zu Gunsten des Klägers kommt nicht in Betracht, und eine Benachteiligung nach § 78 Satz 2 BetrVG liegt nicht vor. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung und Revision.