8 SLa 147/24

Leitsatz: 1. Einem Betriebsratsmitglied steht eine im Rahmen seiner Arbeitsleistung gezahlte pauschalierte Aufwendungsentschädigung als Entgelt im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG zu, wenn diese Aufwendungen durch die Betriebsratstätigkeit nicht wegfallen, sondern in gleicher Weise entstehen. (Rn. 31) 2. Nichtzulassungsbeschwerde wurde beim BAG am 20.02.2025 unter dem Az.: 7 AZN 116/25 eingelegt. Die Nichtzahlung der Außendienstzulage nach § 20 Abs. 7 MTV an ein freigestelltes Betriebsratsmitglied stellt eine verbotene Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds dar, wenn die Aufwendungen auch während der Betriebsratstätigkeit anfallen. Die Zahlung der Aufwandsentschädigung stellt demgegenüber keine unzulässige Begünstigung wegen der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied dar. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Weiden – Kammer Schwandorf – vom 08.05.2024, Az.: 3 Ca 680/23, wird auf Kosten der Berufungsführerin zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Die gemäß § 64 Abs. 2 a) statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). II. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Das Erstgericht hat dem Kläger zu Recht eine Aufwandsentschädigung in Höhe von € 238,- brutto zugesprochen. Das Berufungsgericht folgt nach eigener Prüfung überwiegend der sorgfältig und umfassend begründeten Entscheidung des Erstgerichts und macht sich dessen Ausführungen insoweit zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Von einer bloß wiederholenden Darstellung wird insoweit abgesehen. Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts die geltend gemachte Aufwandsentschädigung in der zugesprochenen Höhe bereits nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu. Im Hinblick auf die in der Berufungsinstanz vorgetragenen Einwendungen und Argumente ist Folgendes hinzuzufügen: 1. Völlig zu Recht hat das Erstgericht einen Anspruch des Klägers nicht direkt aus § 20 Abs. 7 MTV hergeleitet, da der Kläger an den geltend gemachten Tagen eben nicht als Beschäftigter im Außendienst des Straßenbetriebsdienstes tätig war, sondern als Betriebsratsmitglied. 2. Zwar begründet § 37 Abs. 2 BetrVG keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, aber er sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitgliedes aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag sowie den gegebenenfalls anzuwendenden Tarifverträgen, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrages nimmt (BAG, Urteil v. 18.05.2016, 7 AZR 401/14 in juris recherchiert). a) Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden. Unter Benachteiligung ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern zu verstehen, die nicht aus sachlichen oder in der Person des Betroffenen liegenden Gründen, sondern um ihrer Tätigkeit innerhalb der Betriebsverfassung willen erfolgt. Eine besondere Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, wenn das Betriebsratsmitglied bei einem Vergleich objektiver schlechter gestellt ist als ein Nichtmitglied (Fitting, BetrVG, 31. Aufl., § 78 Rz. 17). Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgeltes bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiter zu zahlen ist, das er verdient hätte, wenn er keine Betriebsratstätigkeiten geleistet hätte, sondern gearbeitet hätte (BAG, Urteil v. 29.04.2015, 7 AZR 123/13, in juris recherchiert). Die Betriebsratstätigkeit ist zwar keine Arbeit im Sinne einer Gegenleistung für das zu zahlende Arbeitsentgelt nach § 611 BGB. Sie ist der arbeitsvertraglichen Leistung aber kraft Gesetzes (§ 37 Abs. 2 BetrVG) gleichgestellt (LAG Hamm, Beschluss v. 10.03.2014, 16 TaBV 197/13 m.w.H., in juris recherchiert). § 37 Abs. 2 regelt abschließend, inwieweit Betriebsratsmitglieder ihre Bezüge während ihrer Befreiung von der Arbeitspflicht fortgezahlt erhalten. b) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG, der sich das Berufungsgericht anschließt, gehören zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG nicht Aufwandsentschädigungen, die solche Aufwendungen abgelten sollen, die dem Betriebsratsmitglied infolge seiner Befreiung von der Arbeitspflicht nicht entstehen (BAG, Urteil v. 28.08.1991, 7 AZR 137/90; BAG, Urteil v. 18.09.1991, 7 AZR 41/90, m.w.H.; LAG Köln, Urteil v. 27.09.2023, 5 Sa 15/23, in juris recherchiert). Aufwandsentschädigung kann das Betriebsratsmitglied somit nicht verlangen, wenn ihm dieser entsprechende Aufwand während seiner Betriebsratstätigkeit tatsächlich nicht entstanden ist (BAG, Urteil v. 05.04.2000, 7 AZR 213/99, in juris recherchiert). Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus aber, dass dem Betriebsratsmitglied ein Aufwendungsersatz dann zusteht, wenn diese Aufwendungen durch die Betriebsratstätigkeiten nicht wegfallen, sondern ihm tatsächlich weiterhin entstehen. (1) Es sind somit nach Auffassung des Berufungsgerichtes drei Fallkonstellationen zu unterscheiden. So umfasst § 40 BetrVG einen Anspruch des Betriebsratsmitglieds für Aufwendungen, die ihm allein aufgrund der Ausübung seines Betriebsamtes entstehen und keinen Zusammenhang zu seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit besitzen wie z.B. Kosten für die Teilnahme an Schulungsveranstaltungen und für die Fahrten zu diesen. Insoweit können die Kosten aufgrund einer beim Arbeitgeber geltenden Reisekostenrichtlinie erstattet werden, die für betrieblich veranlasste Dienstreisen heranzuziehen sind (BAG, Beschluss v. 28.03.2007, 7 ABR 93/06, in juris recherchiert). Dagegen umfasst § 37 Abs. 2 BetrVG das im Sinne der Gegenleistung zu zahlende Arbeitsentgelt im Sinne des § 611 BGB mit Ausnahme eines Ersatzes von Aufwendungen, die zwar bei Ausübung der Arbeitsleistung, nicht aber im Rahmen der Betriebsratstätigkeit anfallen. Auf eine solche Aufwandsentschädigung hat das Betriebsratsmitglied keinen Anspruch. Sodann gibt es die Fallkonstellation, dass im Rahmen der Betriebsratstätigkeit die gleichen Aufwendungen anfallen wie bei der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitstätigkeit, nämlich z.B. entsprechende Fahrten zu diversen Einsatzorten. (2) Nach Auffassung des Berufungsgerichtes handelt es sich bei solchen Aufwendungen, die einem Betriebsratsmitglied trotz Befreiung von der Arbeitspflicht auch im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit anfallen, um Entgelt im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG. Nicht zu dem Entgelt im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG zählen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eben nur Aufwendungen, die dem Arbeitnehmer während der Freistellung für Betriebsratstätigkeit gerade nicht entstehen. Sinn und Zweck des § 37 Abs. 2 BetrVG steht auch einer sachgerechten tariflichen Pauschalierung eines Aufwendungsersatzes nicht entgegen, soweit sie sich an der tatsächlichen Höhe eines jedenfalls typischerweise entstehenden Mehraufwandes orientieren. (3) Der Aufwendungsersatzcharakter der Außendienstzulage nach § 20 Abs. 7 MTV ergibt, dass es sich um eine Pauschalerstattung der Mehraufwendungen in Form von Wege- und Zehrgeld für die Außendiensttätigkeit der Straßenwärter handelt. Dieser pauschale Aufwendungsersatz wäre dem Kläger zu zahlen gewesen, wäre er an den geltend gemachten Tagen nicht aufgrund – unstreitig – erforderlicher Betriebsratstätigkeiten von seiner beruflichen Tätigkeit als Straßenwärter befreit gewesen. Entsprechende Fahrten und damit auch entsprechende Aufwendungen hatte der Kläger aber auch an den Tagen, an denen er von seiner Arbeitspflicht durch erforderliche Betriebsratstätigkeit freigestellt war. Unstreitig fuhr er an den geltend gemachten Tagen zu Betriebsratssitzungen zu diversen Standorten der Beklagten. Somit hat der Kläger an den geltend gemachten Tagen im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeiten Fahrten zu auswärtigen Einsatzorten von seinem Wohnort aus getätigt, wie er sie im Rahmen seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Straßenwärter ohne die Freistellung für Betriebsratstätigkeiten absolviert hätte. Die Tarifvertragsparteien haben vorliegend die Aufwendungen für Fahrten der Straßenwärter im Hinblick auf Wege und Zehrgeld im Verhältnis zu der Entfernung vom Wohnort und Einsatzort sachgerecht differenziert. Unstreitig hat jedenfalls der Kläger nach der bislang gängigen Praxis im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses eine Entfernung von mindestens bis zu 30 km pro Arbeitstag zurückgelegt. Unstreitig ist jedoch auch, dass dem Kläger im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit Fahrten mit einer höheren Entfernung zugewiesen werden können und der Kläger diese schuldet. Diese Fahrten der Straßenwärter im Außendienst stellen jedoch keine Dienstreisen im Sinne der Reisekostenrichtlinie der Beklagten dar. Insoweit greift die Argumentation der Beklagten nicht, andere Arbeitnehmer hätten keinen Anspruch auf die pauschale Zuwendung. Arbeitnehmer, die nicht im Straßenbetriebsdienst eingesetzt werden, sind auch nicht der Maßstab für den Kläger. Vielmehr ist allein entscheidend die Frage, ob der Kläger als Beschäftigter des Straßenbetriebsdienstes diesen Anspruch besitzt, was unstreitig ist, und der Kläger eben diese pauschalierten Aufwendungen auch bei Ausübung seiner Betriebsratstätigkeit hat, was ebenfalls zu bejahen ist. Die Nichtzahlung der Aufwandsentschädigung stellt vorliegend somit eine Schlechterstellung des Klägers bei Ausübung seines Betriebsamtes im Vergleich zu seiner Tätigkeit als Straßenwärter im Außendienst dar. Die Zahlung der Aufwandsentschädigung stellt keine unzulässige Begünstigung wegen der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied dar. Nach diesen Grundsätzen hat das Erstgericht dem Kläger auch zu Recht nicht nur € 6,50 pro Tag, sondern € 8,50 pro Tag zugesprochen. Unstreitig war der Kläger an diesen Tagen mehr als 30 km von seinem Wohnort entfernt. Insoweit ist, wie das Erstgericht zu Recht davon ausgeht, nicht von der gängigen Praxis, sondern von der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Klägers auszugehen. Das Erstgericht hat dem Kläger somit zu Recht eine Aufwandsentschädigung in Höhe von € 238,- brutto zugesprochen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. IV. Gesetzliche Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.