10 AZR 43/09

Keine betriebliche Übung für übertarifliche Jahressonderzahlungen; Rückforderung rechtmäßig • Eine betriebliche Übung kann auch übertarifliche Leistungen betreffen, setzt aber erkennbaren Wille des Arbeitgebers voraus, dauerhaft mehr zu zahlen. • Bei jährlichen Leistungen ist in der Regel erst nach dreimaliger wiederholter Gewährung von einer betrieblichen Übung auszugehen. • Überzahlungen sind nach den allgemeinen Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten (§ 812 Abs. 1 BGB), wenn keine betriebliche Übung begründet wurde. Der Kläger, langjährig beschäftigter Betriebsschlosser und Betriebsratsvorsitzender, focht die Kürzung bzw. Einbehaltung von 205,00 Euro einer Jahressonderzahlung an. Auf das Arbeitsverhältnis fand ein bayerischer Tarifvertrag über Jahressonderzahlungen Anwendung, der eine Berechnungsbasis von 1999 vorsah. Nach einem Betriebsübergang Ende 2003 zahlte die Beklagte in den Jahren 2004–2006 höhere Jahressondervergütungen, die sich an den jeweiligen Tarifstundenlöhnen orientierten. Ende 2006/Anfang 2007 behauptete die Beklagte, die höheren Auszahlungen beruhten auf einem internen Berechnungsirrtum; sie behielt die Differenz ein. Der Kläger verlangt Zahlung von 205 Euro brutto und die Feststellung, dass künftig die Zahlung auf Basis des jeweiligen Jahreslohns geschulde sei, beruft sich auf betriebliche Übung. Die Beklagte verweist auf einen Berechnungsfehler und bestreitet das Entstehen einer betrieblichen Übung. • Revision des Klägers ist unbegründet; Vorinstanzen haben Zahlungs- und Feststellungsantrag zu Recht abgewiesen. • Rechtliche Prüfung ist revisionsrechtlich voll gegeben; betriebliche Übung entsteht durch regelmäßige, gleichartige Wiederholung, aus der Arbeitnehmer auf dauerhafte Gewährung schließen dürfen (§§ 133,157,151 BGB maßgeblich). • Auch übertarifliche Leistungen können durch betriebliche Übung entstehen, erfordern jedoch erkennbaren Verpflichtungswillen des Arbeitgebers; hierfür hat der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen. • Zu den Jahren 2001–2003 reicht der Vortrag des Klägers nicht aus, weil nur zweimalige Erhöhungen behauptet wurden; bei jährlichen Leistungen ist regelmäßig dreimalige Wiederholung nötig, um eine Dauerwirkung zu begründen. • Nach der Betriebsübernahme hat die Beklagte nicht in einer Weise gehandelt, aus der ein eindeutig verständliches Angebot zur dauerhaften übertariflichen Leistung folgt; die Zahlungen lagen als einheitlicher Betrag vor und wiesen keinen erkennbaren übertariflichen Anteil aus. • Selbst wenn eine bestimmte Berechnungsweise als Angebot hätte verstanden werden können, fehlt das erforderliche Indiz dafür, dass die Beklagte bewusst mehr zahlen wollte und nicht irrtümlich handelte. • Mitteilungen über den Betriebsübergang stellten lediglich die gesetzlichen Folgen des § 613a BGB fest und begründeten keine eigenständige Verpflichtung zur höheren Zahlung. • Mangels Entstehens einer betrieblichen Übung besteht auch kein Anspruch auf die begehrte Feststellung. • Die Einbehaltung der 205,00 Euro ist daher nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zulässig. Die Revision des Klägers wurde zurückgewiesen; der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Es liegt keine betriebliche Übung zugunsten einer übertariflichen Jahressonderzahlung vor, weil weder ausreichende Regelmäßigkeit noch erkennbarer Wille der Beklagten zur dauerhaften Mehrleistung nachgewiesen sind. Die Beklagte durfte die zu viel gezahlten 205,00 Euro einbehalten bzw. zurückfordern, da eine Rückerstattung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gerechtfertigt ist. Ein Feststellungsanspruch für künftige Zahlungen auf Basis des jeweiligen Kalenderjahres besteht nicht. Damit hat der Kläger in beiden begehrten Rechtsbehelfen keinen Erfolg.