6 BV 22.306

Leitsatz: Mit dem Beginn der erstmaligen technischen Herstellung einer Erschließungsanlage, der nach Maßgabe von Art. 5a Abs. 7 Satz 2 KAG eine Frist von 25 Jahren für die Erhebung von Erschließungsbeiträgen auslöst, ist die erste sichtbare Baumaßnahme gemeint („erster Spatenstich“), mit der das gemeindliche Bauprogramm für eine bestimmte Erschließungsanlage verwirklicht werden soll. Daran fehlt es etwa, wenn die Gemeinde lediglich ein Provisorium anlegen will, um für anliegende Grundstücke eine Bebauung zu ermöglichen. (Rn. 28 – 30) I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 1. September 2021 – M 28 K 21.1559 – wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid vom 15. März 2021 im Lauf des gerichtlichen Verfahrens rechtmäßig geworden ist. Der Bescheid war zwar ursprünglich rechtswidrig, weil im Zeitpunkt seines Erlasses noch nicht sämtliche Voraussetzungen für das Entstehen der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten für die Herstellung der B2. straße erfüllt waren. Mit der bebauungsplanersetzenden Abwägungsentscheidung (§ 125 Abs. 2 BauGB), die der Gemeinderat der Beklagten am 20. April 2021 nachgeholt hat und die für sich betrachtet außer Streit steht, liegen nunmehr jedoch sämtliche Voraussetzungen für eine Beitragserhebung vor. Die streitige Beitragsfestsetzung ist bezogen auf diesen Zeitpunkt nach Art. 5a KAG (in der seit 1.4.2021 geltenden Fassung des Gesetzes vom 19.2.2021, GVBl S. 40) in Verbindung mit §§ 127 ff. BauGB und der Erschließungsbeitragssatzung (EBS) der Beklagten vom 29. März 1988 dem Grunde wie der Höhe nach gerechtfertigt. Da die Gemeinden zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen gemäß Art. 5a Abs. 1 KAG verpflichtet sind, ist eine gerichtliche Aufhebung des rechtswidrig erlassenen, nunmehr aber durch die Rechtslage gedeckten Beitragsbescheids ausgeschlossen, weil er umgehend wieder erlassen werden müsste; der ursprünglich rechtwidrige Beitragsbescheid wird mit anderen Worten im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten – mit Wirkung für die Zukunft, also ex nunc, nicht ex tunc – geheilt (vgl. BayVGH, B.v. 20.10.2022 – 6 CS 22.1534 – juris Rn. 9; Schmitz, Erschließungsbeiträge, 2018, § 7 Rn. 29 und § 15 Rn. 18 m.w.N.). Die Einwände, die von der Klägerin mit ihrer aufrecht erhaltenen Klage gegen die Beitragserhebung vorgebracht werden, greifen nicht durch: Die B2. straße ist eine beitragsfähige Erschließungsanlage (1.). Erst die im Jahr 2020 durchgeführten Straßenbaumaßnahmen haben zu ihrer erstmaligen und endgültigen Herstellung geführt (2.). Der Beitragserhebung steht auch nicht Art. 5a Abs. 7 Satz 2 KAG entgegen, weil im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten (am 20.4.2021) seit dem Beginn der technischen Herstellung noch keine 25 Jahre vergangen waren (3). Der festgesetzte Erschließungsbeitrag weist auch der Höhe nach keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin auf (4.). 1. Bei der B2. straße handelt es sich um eine beitragsfähige Erschließungsanlage, nämlich um eine öffentliche, zum Anbau bestimmte Straße im Sinn von Art. 5a Abs. 2 KAG in Verbindung mit § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB. Für das Merkmal „zum Anbau bestimmt“ reicht es aus, dass die östlich angrenzenden Flächen entlang der gesamten Straßenlänge bebaut sind und – unstreitig – dem unbeplanten Innenbereich angehören, also nach Maßgabe des § 34 BauGB bebaubar sind. Auf dieser Seite vermittelt die B2. straße den angrenzenden Baugrundstücken, darunter dem der Klägerin, tatsächlich wie rechtlich die verkehrsmäßige Erschließung, die für deren Bebaubarkeit oder vergleichbare Nutzbarkeit bebauungsrechtlich erforderlich ist. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite mag das anders zu bewerten sein. Denn nach Westen wird die B2. straße von der nächsten Bebauung auf ihrer gesamten Länge durch einen etwa 27 m tiefen unbebauten Grünstreifen getrennt, der auf etwa halber Länge durch den senkrecht einmündenden S2.weg durchbrochen wird. Es sprechen gute Gründe dafür, dass dieser Grünstreifen aufgrund seiner Lage und Ausdehnung von mehr als 5.000 m 2 dem Außenbereich (§ 35 BauGB) zuzuordnen und damit einer Bebauung grundsätzlich entzogen ist. Das bedarf jedoch keiner abschließenden Bewertung. Selbst wenn die B2. straße auf ihrer Westseite nicht zum Anbau bestimmt sein sollte, würde das nichts an ihrer Eigenschaft als beitragsfähige Erschließungsanlage ändern. Auch eine nur einseitig zum Anbau bestimmte öffentliche Straße ist in der Regel insgesamt eine beitragsfähige Erschließungsanlage. Hiervon ist auch nach dem sog. Halbteilungsgrundsatz keine Ausnahme in dem Sinn geboten, dass die B2. straße aus Billigkeitserwägungen nur in ihrer den bebaubaren Grundstücken zugewandten Hälfte den Begriff der beitragsfähigen Erschließungsanlage erfüllen würde (dazu allgemein Schmitz, Erschließungsbeiträge, 2018, § 6 Rn. 31 ff. m.w.N.). Denn für die Anwendung des Halbteilungsgrundsatzes ist kein Raum, wenn eine Gemeinde den Ausbau einer einseitigen Anbaustraße von vornherein auf einen Umfang beschränkt, der für die Erschließung der Grundstücke auf der zum Anbau bestimmten Seite unerlässlich oder schlechthin unentbehrlich ist (BayVGH, U.v. 6.4.2017 – 6 B 16.2125 – juris Rn. 25; vgl. auch BVerwG, U.v. 31.1.1992 – 8 C 31.90 – BVerwGE 89, 362/366). Das aber ist bei der B2. straße angesichts einer Gesamtausbaubreite von 8 m bei einer Fahrbahnbreite von „nur“ 5 m (an den Engstellen 3,50 m) und der „schlichten“ Ausstattung ohne Gehwege der Fall, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat. Der Beitragsfähigkeit der B2. straße als Anbaustraße steht auch nicht die von der Berufung angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Die Urteile vom 6. Dezember 1996 (8 C 32.95 – BVerwGE 102, 294/301) und vom 6. Februar 2020 (9 C 9.18 – NVwZ 2020, 962) verneinen nicht etwa die Beitragsfähigkeit einer durchgehend einseitig zum Anbau bestimmten Straße, sondern betreffen die Frage, ob eine bei natürlicher Betrachtungsweise einheitliche Verkehrslage aus Rechtsgründen in mehrere erschließungsbeitragsrechtlich unterschiedlich zu behandelnde Anlagen zerfällt, wenn etwa nur eine Teilstrecke (nicht eine Straßenseite) zum Anbau bestimmt ist. Das Urteil vom 12. Oktober 1973 (IV C 3.72 – juris) betrifft die Frage, welche Anforderungen § 125 BBauG (in der damals geltenden Fassung) an die Rechtmäßigkeit der Herstellung einer an der Grenze zwischen Innen- und Außenbereich verlaufenden Erschließungsanlage stellt; sie verneint nicht etwa, sondern bestätigt vielmehr, dass eine nur einseitig zum Anbau bestimmte, selbst aber bereits im Außenbereich verlaufende Straße erschließungsbeitragsfähig ist. 2. Die B2. straße wurde erst durch die im Jahr 2020 durchgeführten Baumaßnahmen als Erschließungsanlage erstmalig und endgültig hergestellt, auch wenn bereits in den 1970er Jahren im damaligen Außenbereich eine Fahrbahn angelegt und 1984 eine Straßenbeleuchtung errichtet worden war. Dabei kann dahinstehen, ab welchem Zeitpunkt die Umgebungsbebauung einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil bildet und die B2. straße dadurch – jedenfalls einseitig – Erschließungsfunktion erlangt hat. Sie stellte jedenfalls bis 2020 aus erschließungsbeitragsrechtlicher Sicht schon wegen ihrer bautechnischen Ausgestaltung nur ein Provisorium dar, das der satzungsrechtlichen Merkmalsregelung (vgl. § 132 Nr. 4 BauGB) nicht entsprochen hat und deshalb nicht endgültig hergestellt war (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Jedenfalls fehlte bis 2020 eine Straßenentwässerung, wie sie von sämtlichen seit den 1970er Jahren geltenden Erschließungsbeitragssatzungen, etwa derjenigen vom 4. April 1968 gemäß ihrem § 7 Nr. 2, als Merkmal der endgültigen Herstellung verlangt wurde (und wird). Nach ständiger Rechtsprechung ist von einer ordnungsgemäßen Straßenentwässerung im Sinn der Satzungsbestimmung nur dann auszugehen, wenn – unabhängig von der Einhaltung bestimmter technischer Regelwerke – eine funktionsfähige, der Straßenlänge und den örtlichen Verhältnissen angepasste Straßenentwässerung vorhanden ist (etwa BayVGH, B.v. 4.5.2017 – 6 ZB 17.546 – juris Rn. 14; B.v. 18.8.2017 – 6 ZB 17.845 – Rn. 10). Das bedeutet, dass diese Teileinrichtung grundsätzlich durchgehend auf der gesamten Länge der Erschließungsanlage vorhanden sein muss. Daran fehlte es. Wie das Verwaltungsgericht in der Sache ohne Widerspruch festgestellt hat, verfügte die B2. straße bis 2020 über keinerlei Straßenentwässerung. Es gab, wie die bei den Akten befindlichen Fotos der „alten“ Straße belegen, keinerlei baulichen Vorkehrungen zur gezielten Ableitung und etwa Versickerung des Oberflächenwassers. Dieses floss vielmehr unkontrolliert zur Seite weg. Mangels Straßenentwässerung kann vor 2020 auch keine Vorteilslage eingetreten sein, auf deren Abgeltung die Erschließungsbeiträge gerichtet sind und mit deren Eintritt die 20-Jahre-Frist des Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. bb Spiegelstrich1 KAG für die Beitragserhebung ohne Rücksicht auf das Entstehen der Beitragsschuld beginnt. Denn die Vorteilslage tritt nach ständiger Rechtsprechung bei einer Anbaustraße (erst) dann ein, wenn sie endgültig technisch fertiggestellt ist, das heißt dem gemeindlichen Bauprogramm für die flächenmäßigen und sonstigen Teileinrichtungen sowie dem technischen Ausbauprogramm vollständig entspricht (BayVGH, B.v. 28.4.2022 – 6 ZB 21.2951 – juris Rn. 15 m.w.N.), hier also insbesondere auch über eine Straßenentwässerungseinrichtung verfügt. Technisch fertiggestellt war die B2. straße als Erschließungsanlage erst mit Abschluss der Straßenbauarbeiten im Jahr 2020. Erst dann waren die genannten Programme der Beklagten vollständig umgesetzt. Insbesondere waren dabei auch, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, die vorgesehenen Randstreifen aus Schotterrasen programmgemäß fertiggestellt. 3. Die Beitragserhebung scheitert nicht an Art. 5a Abs. 7 Satz 2 KAG, der am 1. April 2021 in Kraft getreten ist (§ 2 des Änderungsgesetzes vom 8.3.2016, GVBl S. 36) und auch für noch „offene“ Abrechnungsfälle gilt, bei denen – wie hier – im Zeitpunkt des Inkrafttretens die Erschließungsanlage zwar bereits technisch fertiggestellt war, die sachlichen Erschließungsbeitragspflichten aber noch nicht entstanden waren. Nach dieser Vorschrift kann kein Erschließungsbeitrag erhoben werden, sofern seit dem Beginn der erstmaligen technischen Herstellung einer Erschließungsanlage mindestens 25 Jahre vergangen sind. Bei ihrer Auslegung ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber nicht nur vom Beginn der erstmaligen technischen Herstellung spricht, sondern diese ausdrücklich auf eine Erschließungsanlage bezieht, mithin auf den Anfang des durch zentrale erschließungsbeitragsrechtliche Begriffe umschriebenen Vorgangs der „erstmaligen Herstellung“ (vgl. § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB) einer beitragsfähigen „Erschließungsanlage“ (§ 127 Abs. 2 BauGB) abstellt. Demnach wird der fristauslösende Beginn nicht durch irgendwelche sichtbaren Bauarbeiten markiert, sondern nur durch solche, die objektiv auf die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage gerichtet sind. So können Bauarbeiten an einer beidseitig durch den Außenbereich verlaufenden Straße in aller Regel nicht die 25-Jahres-Frist auslösen, weil eine solche Straße mangels Bestimmung zum Anbau keine Erschließungsanlage im Sinn von Art. 5a Abs. 2 KAG in Verbindung mit § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB ist, auch wenn an ihr einzelne Häuser liegen (BayVGH, B.v. 28.3.2023 – 6 CS 23.272 – Rn. 21). Gemeint ist vielmehr der Beginn des sichtbaren technischen Ausbaus („erster Spatenstich), an dessen Ende die jeweilige Erschließungsanlage in der gesamten vorgesehenen Ausdehnung mit sämtlichen vorgesehenen Teileinrichtungen erstmalig hergestellt ist (vgl. Matloch/Wiens, Das Erschließungsbeitragsrecht in Theorie und Praxis, Stand April 2023, Rn. 1101a). Die Frage nach dem Beginn kann ebenso wie diejenige nach dem Ende der erstmaligen technischen Herstellung allein danach beurteilt werden, welche Planung die Gemeinde als Trägerin der Erschließungsaufgabe (§ 123 Abs. 1 BauGB) verfolgt. Maßgeblich sind daher neben dem Teileinrichtungs- und dem technischen Ausbauprogramm in der Erschließungsbeitragssatzung insbesondere das auf die konkrete Anlage bezogene Bauprogramm, das von der Gemeinde auch formlos aufgestellt werden kann und in der Regel wird (vgl. Schmitz, Erschließungsbeiträge, 2018, § 5 Rn. 15 ff. und § 8 Rn. 24). Mit dem Beginn der erstmaligen technischen Herstellung einer Anbaustraße ist also die erste sichtbare Baumaßnahme gemeint, mit der das gemeindliche Bauprogramm für eine bestimmte Anbaustraße (Teilstrecke) verwirklicht werden soll. Daran fehlt es etwa, wenn die Gemeinde lediglich ein Provisorium anlegen will, also nur irgendeine Verkehrsanlage, um für anliegende Grundstücke eine Bebauung zu ermöglichen oder um eine Verbindung zwischen zwei Straßen herzustellen. Um den Beginn der technischen Herstellung einer Erschließungsanlage handelt es sich auch nicht, wenn die Gemeinde lediglich beabsichtigt, eine Teileinrichtung wie etwa die Fahrbahn technisch herzustellen, ihre Planung also die übrigen Teileinrichtungen nicht einschließt (vgl. Driehaus, KStZ 2022, 102/105). Bezogen auf die B2. straße liegen die Voraussetzungen des Art. 5a Abs. 7 Satz 2 KAG für einen Ausschluss der Beitragserhebung wegen Ablaufs der 25-Jahresfrist – eindeutig – nicht vor. Mit ihrer erstmaligen technischen Herstellung als Erschließungsanlage wurde nicht bereits in den 1970er oder 1980er Jahren begonnen. Damals war die B2. straße im Außenbereich mit einer „staubfreien“ Fahrbahn als Provisorium angelegt worden, um der damals vereinzelt entstehenden (Außenbereichs-)Bebauung eine verkehrsmäßige Erschließung zu verschaffen. Ein Bauprogramm für die Herstellung als Anbaustraße (oder wenigstens Teilstrecke einer solchen) mit sämtlichen vorgesehenen Teileinrichtungen existierte damals nicht. Es wurde von der Beklagten erst im Zuge der aktuellen Ausbaumaßnahmen 2020 erstellt, nachdem die B2. straße infolge der zunehmenden Bebauung zumindest einseitig Anbaufunktion erhalten hatte. Deshalb kann auch die Errichtung der Straßenbeleuchtung im Jahr 1984 nicht als fristauslösender Herstellungsbeginn gewertet werden. Denn sie diente nicht der Umsetzung einer weitergehenden Planung, die auf die technische Herstellung der gesamten Anbaustraße (oder Teilstrecke) einschließlich aller vorgesehenen Teileinrichtungen ausgerichtet gewesen wäre. 4. Der festgesetzte Erschließungsbeitrag weist auch der Höhe nach keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin auf. Die Beklagte durfte die Kosten für die Straßenbeleuchtung ansetzen, auch wenn sie bereits 1984 für die B2. straße als damalige Außenbereichs straße aufgewendet worden waren. Zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand zählen als Kosten der erstmaligen Herstellung (Art. 5a Abs. 2 KAG i.V.m. § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB) grundsätzlich auch solche, die vor der Umwandlung in eine Anbaustraße angefallen waren (vgl. BVerwG, U.v. 5.5.2015 – 9 C 14.14 – BVerwGE 152, 111 Rn. 28 m.w.N.). Schließlich ist es nicht zu beanstanden, dass bei der Verteilung des umlagefähigen Aufwands für die B2. straße auf die erschlossenen Grundstücke zugunsten der Eckgrundstücke am L2.weg, an der L3. straße und am S2.weg eine Vergünstigung wegen Mehrfacherschließung nach § 6 Abs. 11 Satz 1 EWS mit der Folge angesetzt ist, dass für die übrigen Grundstücke, darunter dasjenige der Klägerin, der Anteil steigt. Auch bei diesen Straßen handelt es sich um (teils nur einseitig zum Anbau bestimmte) Erschließungsanlagen. Sie sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (Rn. 24 bis 26 des Urteils), dem Anwendungsbereich des Erschließungsbeitragsrechts nicht entzogen, weshalb die Vergünstigung nicht an § 6 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 EBS scheitert. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.