4 S 471/10

Ablieferungspflicht für Nebentätigkeitsvergütungen: enge Anforderungen an ‚mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung‘ • Eine Nebentätigkeit ist nur dann im Sinne von § 5 Abs.3 Satz1 Nr.3 LNTVO mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung übertragen, wenn diese Stellung bei mehreren Beweggründen jedenfalls gleichgewichtige oder überwiegende Mitursache für die Übertragung war. • Vergütungen aus einer Nebentätigkeit umfassen geldwerte Vorteile; bei Überlassung eines Geschäftswagens ist als Vergütung die Differenz zwischen üblichem Endpreis am Abgabeort und dem vom Beamten gezahlten Preis anzusetzen (Anwendung von § 8 Abs.2 EStG/Schwacke-Prinzip). • Ablieferungspflichten nach der LNTVO können nicht durch informelle Billigkeitsentscheidungen oder Zustimmungen Dritter (z. B. Gemeinderat, Rechtsaufsichtsbehörde) aufgehoben werden, weil es sich um zwingendes Recht handelt. • Aufwendungen sind bei der Ermittlung der abzuliefernden Beträge nur nach den engen Voraussetzungen des § 5 Abs.3a LNTVO abzugsfähig; verdeckte Vergütungen sind nicht als abzugsfähige Aufwendungen zu qualifizieren. Der Kläger war langjähriger hauptamtlicher Bürgermeister und zugleich Geschäftsführer der von der Gemeinde wesentlich gehaltenen Wohnbau GmbH; er erhielt hierfür verschiedene geldwerte Vorteile. Die Wohnbau GmbH verkaufte ihm 2001 einen zuvor als Geschäftswagen genutzten BMW zu einem deutlich unter dem Marktwert liegenden Preis; ferner war er als Treuhänder/Testamentsvollstrecker für ein Grundstück eingesetzt und erhielt hierfür eine Abfindung. Die Beklagte (Dienstherrin/Gemeinde) verpflichtete den Kläger durch Bescheid zur Ablieferung von aus Nebentätigkeiten erzielten Vergütungen. Das Verwaltungsgericht reduzierte teilweise die Forderung, wies die Klage insoweit aber ab, dass die Abfindung für die Treuhänderschaft ablieferungspflichtig sei. Der Kläger legte Berufung ein; das Verfahren betraf insbesondere die Fragen, ob die Treuhänderschaft mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden sei und wie der geldwerte Vorteil des Pkw zu bemessen sei. • Teilweise Erfolg der Berufung: Der Senat hebt den Bescheid bezüglich der Abfindung für die Treuhänderschaft (13.303,18 EUR) auf, weil die Übertragung der Treuhänderschaft nicht mit der erforderlichen Gewichtung ‚mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung‘ erfolgt ist; Vertrauen in die Person war maßgeblich. • Auslegung § 5 Abs.3 Satz1 Nr.3 LNTVO: ‚mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung‘ verlangt, dass die dienstliche Stellung bei mehreren Motiven zumindest gleichgewichtige oder überwiegende Mitursache war; eine bloße conditio-sine-qua-non‑Beziehung genügt nicht. • Teleologische und systematische Auslegung: Die Vorschrift ist eng auszulegen, um abgrenzbare und verfassungsgemäße Tatbestände ablieferungspflichtiger Nebentätigkeiten zu sichern. • Bei der Pkw-Überlassung liegt eine ablieferungspflichtige Vergütung vor (geldwerter Vorteil). Für die Bemessung ist nach theologischem und BFH-nahen Maßstab auf den üblichen Endpreis am Abgabeort abzustellen; mangels Sachverständigengutachtens ist die Schwacke‑Liste anzuwenden. • Anwendung der Schwacke‑Liste durch das Finanzamt ergab einen höheren Verkehrswert als vom Kläger geltend gemacht; die vom Verwaltungsgericht bestätigte abzuliefernde Summe (9.151,88 EUR) ist nicht zu hoch und liegt eher unter dem durch die Schwacke‑Berechnung gefolgerten Ergebnis. • Verjährungs- und Einwendungslage: Der Anspruch ist nicht verjährt; die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung greift nicht, weil die Ablieferungspflicht zwingendes Recht ist und nicht durch Kenntnis oder Zustimmung von Gemeinderat oder Rechtsaufsicht aufgehoben werden kann. • Abzugsfähigkeit von Aufwendungen (§ 5 Abs.3a LNTVO): Die geltend gemachten Aufwendungen (z. B. angebliche Arbeitszimmerkosten) sind überwiegend als verkappte Vergütungen zu werten und daher nicht abzugsfähig; nur die in der Verordnung genannten engen Fälle kommen in Betracht. Die Berufung des Klägers ist teilweise erfolgreich: Der Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts vom 21.04.2005) wird insoweit aufgehoben, als dem Kläger die Ablieferung der Abfindung für die Treuhänderschaft in Höhe von 13.303,18 EUR auferlegt worden ist. Hinsichtlich der Übernahme des Pkw bestätigt der Senat die ablieferungspflichtige Festsetzung in einer Höhe, die dem Kläger nicht schadet; die verbliebene abzuliefernde Forderung (rechtskräftig festgestellter Teil) ist 9.151,88 EUR. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass die Treuhänderschaft nicht mit der erforderlichen Gewichtung wegen der dienstlichen Stellung übertragen wurde, während die Pkw‑Überlassung einen geldwerten Vorteil darstellt, der nach den anerkannten Bewertungsmaßstäben zu bemessen ist. Die Kostenentscheidung und die Ablehnung der Revision entsprechen dem Urteil; insoweit hat die Beklagte insgesamt überwiegend obsiegt.