6 A 1268/11

Leitsatz: Teilweise erfolglose Klage eines Kreissozialrats gegen die Aufforderung, Vergütun-gen aus einer Tätigkeit als Geschäftsführer eines eingetragenen Vereins abzuführen, die seinem Hauptamt zugeordnet war. Die Anträge werden abgelehnt. Die Kosten des Zulassungsverfahrens tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 63.960,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Anträge des Beklagten (1.) und des Klägers (2.) auf Zulassung der Berufung bleiben ohne Erfolg. Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO sind nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt oder nicht gegeben. 1. Aus dem Zulassungsvorbringen des Beklagten, das seinem Zulassungsvorbringen im Verfahren 6 A 1267/11 entspricht, ergeben sich weder die von ihm behaupteten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des stattgebenden Teils des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Zur Vermeidung von Wiederholungen sieht der Senat insoweit von einer weiteren Darstellung der Gründe ab und nimmt auf seine Ausführungen im Beschluss vom 2. September 2013 - 6 A 1267/11 - Bezug. 2. Aus dem Zulassungsvorbringen des Klägers ergeben sich die von ihm behaupteten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des klageabweisenden Teils des angefochtenen Urteils nicht. Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Es reicht hingegen nicht aus, wenn er pauschal die Unrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts behauptet oder wenn er lediglich sein Vorbringen erster Instanz wiederholt, ohne im Einzelnen auf die Gründe des angefochtenen Urteils einzugehen. Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen des Klägers nicht. Das Verwaltungsgericht hat, soweit mit Blick auf sein Zulassungsvorbringen von Interesse, angenommen, der Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 15. Mai 2009 sei hinsichtlich der Vergütungen, die der Kläger im Jahr 2006 erzielt habe, rechtmäßig. Die Geltendmachung des Abführungsanspruchs stelle weder unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung wegen Zeitablaufs noch unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium eine unzulässige Rechtsausübung dar. Der Eintritt der Rechtsfolge des auch im öffentlichen Recht anerkannten Rechtsinstituts der Verwirkung wegen Zeitablaufs, dass nämlich das konkret in Rede stehende Recht nicht mehr wirksam ausgeübt werden könne, setze tatbestandlich kumulativ voraus, dass das Recht trotz entsprechender Möglichkeit über längere Zeit nicht geltend gemacht worden sei (Zeitmoment) und dass besondere Umstände vorlägen, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen (Umstandsmoment). Die Treuwidrigkeit der Rechtsausübung ergebe sich vor allem aus einer Verletzung des Vertrauensschutzes; sie sei gegeben, wenn der von der Rechtsausübung Betroffene infolge eines Verhaltens des Berechtigten darauf habe vertrauen dürfen, dieser werde das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage), der Betroffene tatsächlich darauf vertraut habe, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand), und sich infolgedessen so eingerichtet habe, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Vorliegend fehle es jedenfalls an einem Vertrauenstatbestand und damit an einem schutzwürdigen Vertrauen. Dem Kläger sei nach seinen eigenen Angaben bewusst gewesen, dass die “Abrechnungspraxis“ über den Verein rechtlich problematisch gewesen sei; ansonsten hätte er sich nicht immer wieder an seine Vorgesetzten mit dem Ziel gewandt, eine andere Lösung zu erreichen. Außerdem hätte ihm bekannt sein müssen, dass er über seine Besoldung hinaus keine Vergütungen habe annehmen dürfen und zwar ungeachtet der von ihm geleisteten Überstunden. Da das Vertrauen des Klägers nicht schutzwürdig sei, bestehe für den Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium keine Rechtsausübungsschranke. Der Kläger hält dem entgegen, sein Vertrauen sei schutzwürdig. Er habe nicht gewusst und hätte auch nicht wissen müssen, dass die "Abrechnungspraxis" problematisch gewesen sei. Ob die hierfür von ihm im Einzelnen angeführten Aspekte tragfähig sind, kann dahinstehen, wobei allerdings angemerkt sei, dass hierfür angesichts der offensichtlich rechtlich problematischen "Abrechnungspraxis" wenig sprechen dürfte. Denn das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich des Vertrauensschutzes im Weiteren selbstständig tragend darauf abgestellt, dass dafür kein Raum sei, wenn die Abführungspflicht - wie hier - auf einer zwingenden gesetzlichen Vorschrift beruhe. Das Zulassungsvorbringen des Klägers bietet keine schlüssigen Argumente, die die diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht hat zum einen ausgeführt, es folge der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), und das Urteil vom 17. Dezember 2008 - 1 A 2938/07 -, juris Rn 47, zitiert. Insoweit wendet der Kläger lediglich ein, das genannte Urteil beziehe sich auf einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Er lässt indes außer Acht, dass das Verwaltungsgericht sich auf dieses Urteil nur zur Bekräftigung seiner Annahme bezogen hat, für Vertrauensschutz sei kein Raum, wenn die Abführungspflicht auf einer zwingenden gesetzlichen Vorschrift beruhe. Letzteres war ausweislich der Entscheidungsgründe des zitierten Urteils nicht nur dort der Fall, sondern nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch vorliegend. Die hier nach seiner Ansicht einschlägige Anspruchsgrundlage eröffnet dem Dienstherrn ebenfalls kein Ermessen. Ausschließlich auf diese Parallelität hat das Verwaltungsgericht abgestellt. Soweit der Kläger im Weiteren ausführt, die dem angegriffenen Urteil und dem zitierten Urteil des OVG NRW zu Grunde liegenden Konstellationen seien insbesondere deshalb nicht vergleichbar, weil sich „das Zeitelement der Verwirkung hier gänzlich anders" darstelle, übersieht er überdies, dass das Verwaltungsgericht offen gelassen hat, ob das sog. Zeitelement gegeben ist, und vielmehr allein darauf abgestellt hat, dass es vorliegend jedenfalls an einem Vertrauenstatbestand und damit am sog. Umstandselement fehle. Unschlüssig ist im Übrigen der Einwand des Klägers, in seinem Fall sei auch das Zeitmoment gegeben, weil „10 Jahre von der Entstehung bis zur Geltendmachung des Anspruchs" vergangen und „Rückforderungsansprüche erst mit Bescheid vom 15. Mai 2009 geltend" gemacht worden seien. Denn die Frage der Verwirkung hat sich nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts lediglich hinsichtlich der vom Kläger im Jahr 2006 erzielten Vergütungen und des diesbezüglichen Abführungsanspruchs gestellt. Hinsichtlich der vorangegangenen Jahre ist es von der Verjährung der Abführungsansprüche ausgegangen. Den das Jahr 2006 betreffenden Abführungsanspruch hat der Beklagte indes ebenfalls mit Bescheid vom 15. Mai 2009 geltend gemacht, nachdem er dem Kläger bereits mit Schreiben vom 26. November 2007 Gelegenheit gegeben hatte, zur beabsichtigten Geltendmachung auch dieses Anspruchs Stellung zu nehmen. Das Verwaltungsgericht hat zum anderen angemerkt, der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW) sei ebenfalls der Auffassung, der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung könne nicht zum Zuge kommen, wenn die Ablieferungspflicht auf zwingenden gesetzlichen Vorschriften beruhe; dann könne der Berechtigte auf die Geltendmachung des Anspruchs nämlich nicht verzichten. Diesbezüglich hat es das Urteil des VGH BW vom 26. Oktober 2010 - 4 S 471/10 -, juris Rn. 56, zitiert. Soweit der Kläger geltend macht, diese Argumentation lasse den Unterschied zwischen dem Verzicht auf einen Anspruch und seiner nicht erfolgten und gerade dann für das Institut der Verwirkung Raum bietenden Geltendmachung außer Acht und könne erst zum Tragen kommen, wenn der Berechtigte ausdrücklich oder schlüssig auf seinen Ablieferungsanspruch verzichte, verhilft das dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Ausgangspunkt auch der Argumentation des VGH BW ist ersichtlich die Rechtsauffassung, die Verwirkbarkeit des dort in Rede stehenden Ablieferungsanspruchs setze dessen Verzichtbarkeit, mithin die Dispositionsbefugnis des Berechtigten voraus. Hiervon ausgehend hat der VGH BW festgestellt, der Berechtigte habe nicht auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichten können, weil die Ablieferungspflicht auf einer zwingenden gesetzlichen Vorschrift beruhe. Mangels Verzichtbarkeit der Rechtsposition ist nach der Ansicht des VGH BW auch deren Verwirkbar-keit nicht gegeben. Das stimmt mit dem Urteil des OVG NRW vom 17. Dezember 2008, a.a.O., überein und wird vom Kläger nicht mit schlüssigen Gegenargumenten angegriffen. Das Verwaltungsgericht hat schließlich ausgeführt, eine - unterstellte - Fürsorgepflichtverletzung stehe der Geltendmachung des Abführungsanspruchs für das Jahr 2006 ebenfalls nicht entgegen. Auch eine solche würde den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht rechtfertigen. Wenn einem Beamten eine Nebentätigkeit übertragen werde, durch die seine Arbeitskraft übermäßig in Anspruch genommen werde, verstoße dies zwar gegen die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn. Der Kläger hätte jedoch, wenn er durch seine Tätigkeit für den "Verein zur Stärkung der Schulen im Kreis I. e.V." (im Folgenden: VSS) tatsächlich übermäßig beansprucht worden sei, auf eine vorübergehende Entlastung in seiner Hauptverwendung hinwirken müssen. Er hätte insoweit gegebenenfalls Rechtsmittel in Anspruch nehmen müssen. Auch diese Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Insoweit wendet der Kläger ein, er habe keinen Anlass gehabt, im Hinblick auf seine "Mehrarbeitssituation" Rechtsschutz gegenüber dem Beklagten in Anspruch zu nehmen, weil dieser die "Abrechnungspraxis" initiiert und geduldet und von der Geltendmachung von Abführungsansprüchen lange Zeit abgesehen habe. Insoweit lässt der Kläger den Kern der Argumentation des Verwaltungsgerichts, nämlich seine Option, sich gegen eine etwaige übermäßige Beanspruchung durch seine Tätigkeit für den VSS zu wenden, unberücksichtigt. Der Kläger stellt nicht in Frage, dass er von dieser Option, für die er allerdings aufgrund der Vorgehensweise des Beklagten keinen Anlass gesehen hat, hätte Gebrauch machen können, sondern wendet erneut die seiner Ansicht nach gegebene Schutzwürdigkeit seines Vertrauens ein. Dieser Einwand greift jedoch schon aus den vorstehend dargestellten Gründen nicht durch. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).