2 ZKO 558/19

Leitsatz: 1. Ein Verschulden der Behörde an der Überzahlung ist nach § 13 Abs. 2 Satz 3 ThürBesG (juris: BesG TH) (entspr. § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG) nicht nur in Fällen der verschärften Haftung in die Ermessensentscheidung über die Rückforderung einzubeziehen, sondern grundsätzlich auch dann, wenn der Beamte noch bereichert ist.(Rn.10) 2. Davon zu trennen ist die Frage, ob sich ein Verschulden des Dienstherrn auf das Ergebnis auswirken und zu einem (teilweisen) Absehen von der Rückforderung oder zu einer anderen Billigkeitsmaßnahme führen muss. In Fällen, in denen die Bereicherung nicht weggefallen ist, mithin das rechtgrundlos Erlangte noch im Vermögen des Beamten vorhanden ist, wird die Billigkeit auch bei einem überwie-genden Verschulden der Behörde in der Regel nicht verlangen, von der Rückforderung teilweise abzusehen.(Rn.11) Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Juni 2019 wird abgelehnt. Der Beklagte hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 24.470,32 € festgesetzt. I. Die Klägerin wendet sich als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Vaters gegen die Rückforderung gezahlter Zulagen. Der Vater der Klägerin erhielt aufgrund der Bestellung zum ständigen Vertreter des Schulleiters einer Regelschule eine Funktionszulage nach § 67 ThürBesG a. F. in Höhe der Differenz zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 13 und A 14. Zum 1. August 2004 fiel die Funktionsstelle weg; der Vater der Klägerin wurde von der Funktion als stellvertretender Schulleiter entbunden. Diese Zulage wurde im Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Juli 2010 unverändert weitergezahlt. Zum 1. August 2010 wurde die Zahlung eingestellt. Im Rahmen eines Klageverfahrens des Vaters der Klägerin auf Weiterzahlung der Zulage (Az. 1 K 92/14 Ge) stellte der Beklagte die Überzahlung im Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Juli 2010 fest. Durch Bescheid vom 25. November 2014 forderte die damalige Thüringer Landesfinanzdirektion die Funktionszulage für den Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Juli 2010 in (voller) Höhe von 25.942,64 € zurück. Es wurde eine Ratenzahlung ab Januar 2015 in 32 monatlichen Raten in Höhe von 800,00 € und einer Schlussrate in Höhe von 342,64 € eingeräumt. Hiergegen erhob der Vater der Klägerin am 10. Dezember 2014 Widerspruch. Nachdem er am 5. April 2015 verstorben war, führte die Klägerin das Widerspruchsverfahren als Erbin fort. Durch den Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2016 wurde der Rückforderungsbescheid insoweit aufgehoben, als darin ein Betrag von mehr als 24.470,32 € zurückgefordert wurde, weil die Rückforderungsansprüche für die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. November 2004 verjährt seien. Des Weiteren wurde festgestellt, dass der Rückforderungsbetrag in Höhe von 24.470,32 € bereits mit einem Anspruch auf (ansonsten nachzuzahlende) Beträge verrechnet worden sei; der darüber hinausgehende Betrag in Höhe von 1.472,32 € werde an die Klägerin ausgezahlt. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht hat der gegen den Rückforderungsbescheid erhobenen Klage durch Urteil vom 17. Juni 2019 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Vater der Klägerin habe die Funktionszulage für den noch streitigen Rückforderungszeitraum rechtsgrundlos erlangt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG bezwecke eine Billigkeitsentscheidung, eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Bei der Billigkeitsentscheidung sei von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen sei und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich gewesen sei. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung sei in die Ermessensentscheidung einzubeziehen. Der Beklagte habe jedoch das ihm nach § 13 Abs. 2 Satz 3 ThürBesG eingeräumte Ermessen im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nicht richtig erkannt und ausgeübt. Zwar habe der Beklagte in den Bescheiden Billigkeitserwägungen angestellt und auch im Rahmen einer Abwägung die Rückzahlung in Raten festgesetzt. Gleichwohl habe er nicht alle in die Ermessenserwägung einzubeziehenden Umstände beachtet. Entgegen der Ansicht des Beklagten seien auch (Verschuldens-)Gesichtspunkte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum insoweit gleichlautenden § 12 Abs. 2 BBesG in die Ermessensentscheidung einzubeziehen. Der Beklagte habe in beiden Bescheiden keine diesbezüglichen Erwägungen zum Verschulden angestellt und dementsprechend keine hinreichende Ermessensentscheidung getroffen. Nicht zu folgen sei der Ansicht des Beklagten, die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts würden nur im Fall der verschärften Haftung gelten. Verschuldensgesichtspunkte seien „vor allem“ in solchen Fällen von Bedeutung, jedoch nicht ausgeschlossen, wenn überhaupt kein Verschulden des Betroffenen vorliege, wie es der Beklagte hier selbst ausdrücklich festgestellt habe. Solle der Beamte mit einem untergeordneten Verursachungsbeitrag begünstigt werden, müsse dies erst recht für einen Beamten ohne jegliches Verschulden gelten. Der Beklagte hat gegen das am 27. Juni 2019 zugestellte Urteil am 24. Juli 2019 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und diesen am 26. August 2019 begründet. Darin macht er geltend, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestünden (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Im Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2016 sei festgestellt worden, dass den Vater der Klägerin kein Verschulden an der Überzahlung treffe. Gleichwohl habe von der Rückforderung nicht aus Billigkeitsgründen teilweise abgesehen werden können, weil die Voraussetzungen einer Entreicherung nicht vorgelegen hätten. Im Urteil vom 26. April 2012 habe das Bundesverwaltungsgericht zwar die Notwendigkeit betont, aus Billigkeitsgründen bei überwiegender behördlicher Verantwortung von der Rückforderung ganz oder teilweise abzusehen. Es habe jedoch ausgeführt: „In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber (…) auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen.“ Im Umkehrschluss habe das Verwaltungsgericht Düsseldorf daraus abgeleitet, dass die Vorgabe, von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liege, nicht für jene Fälle gelte, in denen der Beamte nicht entreichert sei. In diesen Fällen wirke sich die vollständige Rückforderung grundsätzlich nicht negativ auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des betroffenen Beamten aus, weil die Mittel zur Rückzahlung noch vorhanden seien. Auch das Hamburgische Oberverwaltungsgericht habe ausgeführt, dass es aus Gründen der Billigkeit einen gewichtigen Unterschied mache, ob der Beamte noch durch die Überzahlung bereichert oder ob er entreichert sei; es erscheine regelmäßig nicht unbillig, dass der Beamte überzahlte Bezüge zurückzuzahlen habe, wenn er noch um die Überzahlung bereichert sei. Das Verwaltungsgericht sei in der angegriffenen Entscheidung nicht darauf eingegangen, dass der Rechtsvorgänger der Klägerin nicht entreichert gewesen sei; es habe sich auf die Feststellung beschränkt, dass der Beklagte keine Erwägungen zum Verschulden angestellt habe und dass der Bescheid deshalb an einem Ermessensausfall leide. II. Der Antrag auf Zulassung hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob die Antragsbegründung noch den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügt. Jedenfalls ergibt das Vorbringen nicht, dass die Voraussetzungen für den geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) erfüllt sind. Das Verwaltungsgericht hat im angegriffenen Urteil bemängelt, dass der Beklagte in den angegriffenen Bescheiden keinerlei Erwägungen zum Verschulden angestellt und daher nicht alle in die Ermessenserwägungen einzubeziehenden Umstände beachtet habe. Der Beklagte meint dagegen unter Berufung auf das Verwaltungsgericht Düsseldorf, die Vorgabe, dass von der Rückforderung teilweise abzusehen sei, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liege, gelte nicht für Fälle, in denen der Beamte nicht entreichert sei (Urteil vom 26. Juni 2019 - 26 K 12269/17 - Juris, Rn. 44 ff., unter Verweis auf Urteil vom 17. Juni 2014 - 26 K 9255/12 - Juris, Rn. 37). Der Beklagte differenziert jedoch nicht zwischen den anzustellenden Ermessenserwägungen mit den darin einzustellenden Umständen des Einzelfalls und dem aus der Ermessensbetätigung geschlussfolgerten Ergebnis. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 ThürBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Einer Billigkeitsentscheidung bedarf es auch dann, wenn die Rückforderung - wie hier - im Wege der Aufrechnung erfolgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 19/92 - Juris, Rn. 21). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die bereits das Verwaltungsgericht zitiert hat, bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach der wortgleichen Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, sodass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 15/10 - Juris, Rn. 24; Urteil vom 15. November 2016 - 2 C 9/15 - Juris, Rn. 32; Urteil vom 21. Februar 2019 - 2 C 24/17 - Juris, Rn. 18; Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7/19 - Juris, Rn. 30). Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 19/92 - Juris, Rn. 22; Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 15/10 - Juris, Rn. 25; Urteil vom 15. November 2016 - 2 C 9/15 - Juris, Rn. 33; Urteil vom 21. Februar 2019 - 2 C 24/17 - Juris, Rn. 19; Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7/19 - Juris, Rn. 31). Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 v. H. des überzahlten Betrags im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinaus gehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrags in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 - 2 C 15/10 - Juris, Rn. 26; Urteil vom 15. November 2016 - 2 C 9/15 - Juris, Rn. 34; Urteil vom 21. Februar 2019 - 2 C 24/17 - Juris, Rn. 20; Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7/19 - Juris, Rn. 32). Die Forderung, dass eine Billigkeitsentscheidung „allen“ Umständen des Einzelfalles gerecht werden soll, setzt voraus, dass die Behörde in ihre Erwägungen sämtliche Gesichtspunkte aufnimmt, die für die Ausübung des Ermessens wesentlich sein können. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei grundsätzlich auch dem Umstand Bedeutung beigemessen, in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden (der Behörde) für die Überzahlung ursächlich war. Dass dieser Umstand nicht nur („vor allem“) in Fällen der verschärften Haftung in die Ermessensentscheidung einzubeziehen ist, sondern auch dann, wenn der Beamte noch bereichert ist, ergibt sich aus der Hervorhebung in einem eigenständigen Absatz, der zudem den Ausführungen zur Berücksichtigung des behördlichen Verschuldens in Fällen der Entreicherung und verschärften Haftung vorausgeht (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7/19 - Juris, Rn. 30 ff.). Auch die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung geht wohl davon aus, dass im Falle einer fortbestehenden Bereicherung ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung grundsätzlich in die Ermessenserwägungen einzubeziehen ist (vgl. OVG BB, Urteil vom 5. Dezember 2019 - OVG 4 B 14.17 - Juris, Rn. 25, 29; OVG Nds, Beschluss vom 2. August 2023 - 5 LA 151/21 - Juris, Rn. 12, 26; vgl. nur insoweit OVG LSA, Beschluss vom 6. Oktober 2020 - 1 L 23/20 - Juris, Rn. 35, 46). Aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts, wonach es „regelmäßig nicht unbillig“ erscheine, dass der Beamte überzahlte Bezüge zurückzuzahlen habe, wenn er noch um die Überzahlung bereichert ist, folgt, wie der Wortlaut zeigt, nichts anderes; zudem wurde der Kläger im dortigen Fall als entreichert angesehen (vgl. Hamb. OVG, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 1 Bf 144/08 - Juris, Rn. 21, 36; nachgehend BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 4/11 - Juris). Davon zu trennen ist die Frage, ob sich ein Verschulden des Dienstherrn auf das Ergebnis auswirken und zu einem (teilweisen) Absehen von der Rückforderung oder zu einer anderen Billigkeitsmaßnahme führen muss (vgl. May in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand Juli 2023, 6.4 Rn. 458 ff.). In Fällen, in denen die Bereicherung des Beamten aufgrund zu viel gezahlter Bezüge nicht im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB weggefallen ist, mithin das rechtgrundlos Erlangte noch im Vermögen des Beamten vorhanden ist, wird die Billigkeit auch bei einem überwiegenden Verschulden der Behörde in der Regel nicht verlangen, von der Rückforderung teilweise abzusehen. Verfügt ein Beamter noch über das Geld, das er rechtsgrundlos erhalten hat, besteht anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen nicht die wirtschaftliche Konfliktsituation, dass er die Rückforderungssumme neu beschaffen muss. Ist der Beamte nicht entreichert, ist es für ihn im Regelfall tragbar, den überzahlten Betrag zurückzuzahlen (vgl. OVG Nds, Urteil vom 28. April 2015 - 5 LB 149/14 - Juris, Rn. 57; Beschluss vom 2. August 2023 - 5 LA 151/21 - Juris, Rn. 28; vgl. nur insoweit OVG LSA, Beschluss vom 6. Oktober 2020 - 1 L 23/20 - Juris, Rn. 46). Dies bedeutet jedoch entgegen der im Zulassungsvorbringen vertretenen Ansicht nicht, dass die Behörde, wenn der Beamte noch bereichert ist, ein überwiegendes oder alleiniges behördliches Verschulden an der Überzahlung aus ihren Ermessenserwägungen von vornherein ausklammern und völlig unberücksichtigt lassen könnte. Bei der Frage der Bereicherung oder Entreicherung kommt es darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seine laufenden Lebensbedürfnisse verbraucht oder sich damit noch in seinem Vermögen vorhandene Werte verschafft hat, etwa Ersparnisse, Anschaffungen oder die Befreiung von Verbindlichkeiten durch Tilgung eigener Schulden, die er ohne die Überzahlung nicht geleistet hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7/19 - Juris, Rn. 15; zur Tilgung von Schulden vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1962 - II C 90.60 - Juris, Rn. 22; vgl. ebenso BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - Juris, Rn. 70; Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 119/91 - Juris, Rn. 9). So wäre beispielsweise denkbar, dass ein Beamter infolge der Überzahlung aus den dargestellten Gründen zwar im Rechtssinne noch als bereichert anzusehen ist, dass die von der Behörde beabsichtigte Rückforderung ihn jedoch zu einem späteren Zeitpunkt betrifft, in dem er wirtschaftlich nicht mehr oder nur sehr eingeschränkt leistungsfähig ist (vgl. zur maßgeblichen Erkenntnislage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung u. a. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2001 - 2 A 7/99 - Juris, Rn. 23). Damit ist noch nichts darüber gesagt, mit welcher Folge in einem solchen Fall ein überwiegendes oder sogar alleiniges Verschulden der Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen wäre; dies hängt vielmehr von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Es kann offen bleiben, ob der Beklagte im Laufe des gerichtlichen Verfahrens Ermessenserwägungen im Hinblick auf das behördliche Verschulden an der Überzahlung nachholen wollte. Dagegen spricht, dass er die Auffassung vertritt, er habe derartige Erwägungen in einem Fall wie diesem von vornherein nicht anstellen müssen. Zum anderen handelte es sich insoweit nicht um ein nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässiges Ergänzen der Ermessenserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 4/11 - Juris, Rn. 25). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des für die Kostenberechnung maßgebenden Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 3 GKG und folgt der zutreffenden Streitwert-festsetzung des Verwaltungsgerichts. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).