2 EO 366/13

Leitsatz: 1. Bei Beförderung eines Beamten im Beurteilungszeitraum ist der Erfahrungssatz, dass regelmäßig die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung des Beamten im niedrigeren Statusamt mit der im ranghöheren Statusamt gleichzustellen ist, nicht schematisch anzuwenden.(Rn.27) 2. Die Auswahlentscheidung muss die Erwägungen des Dienstherrn zur Vergleichbarkeit von Beurteilungen von Beamten in unterschiedlichen Statusämtern enthalten, insbesondere dann, wenn der Beamte nach einem verhältnismäßig kurzen Zeitraum nach der letzten Beförderung beurteilt worden ist.(Rn.28) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 14. Mai 2013 - Az. 1 E 1316/12 We - geändert und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den innerhalb der LPI Erfurt ausgeschriebenen Dienstposten „Leiter ..., zuzüglich Sachbearbeiter ... (A 11)“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, ihn hierin einzuweisen oder ihn in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12.120,48 € festgesetzt. I. Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung eines Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Der ... geborene Antragsteller war zum 1. Januar 2010 im Statusamt als Polizeikommissar (A 9) mit „übertrifft erheblich die Anforderungen - untere Grenze“ beurteilt worden. Er bekleidet seit Juli 2010 den Dienstposten eines Trainers für ... (A 11) bei der PD Erfurt. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 ist er in das Amt eines Polizeihauptkommissars (A 10) befördert worden. Mit Wirkung vom 1. März 2012 wurde der Antragsteller zur Umsetzung der Konzeption ... der Polizeiinspektion Zentrale Dienste Erfurt zugewiesen. Unter dem 1. Juni 2012 wurde er für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Mai 2012 mit dem Gesamturteil „entspricht den Anforderungen obere Grenze“ bewertet. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 eine Gegenvorstellung ein. Der ... geborene Beigeladene gehört der Besoldungsgruppe A 9 (Polizeikommissar) an und ist ebenfalls seit Juli 2010 bei der PD Erfurt als Trainer für ... (A 11) tätig. Er wurde unter dem 1. Juni 2012 für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Mai 2012 beurteilt und mit dem Gesamturteil „übertrifft erheblich die Anforderungen obere Grenze“ bewertet. Innerhalb der LPI Erfurt wurde der Dienstposten des Leiters des P... - ... - (A 11) ausgeschrieben. Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich auf die Stelle. Die Auswahlkommission der LPI Erfurt wählte in der Sitzung vom 21. September 2012 den Beigeladenen für den Dienstposten aus. Dabei stützte sie die Auswahl unter den die Kriterien des Anforderungsprofils erfüllenden Bewerbern auf einen Vergleich von Leistung, Eignung und Befähigung, festgestellt auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 1. Juni 2012. Sie wählte den Beigeladenen aus. Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 über die Entscheidung zur Besetzung des Dienstpostens informiert und legte hiergegen mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 Widerspruch ein. Am 24. Oktober 2012 wandte sich der Antragsteller mit der Bitte um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes an das Verwaltungsgericht und begründete seinen Antrag u. a. damit, dass seine Beurteilung besser als die des Beigeladenen sei. Seine Beurteilung sei in einem höheren Statusamt erfolgt; ihr komme ein weitaus größeres Gewicht als der des Beigeladenen zu. Der Antragsteller hat beantragt, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, den innerhalb der LPI Erfurt ausgeschriebenen Dienstposten „Leiter ..., zuzüglich Sachbearbeiter ... (A 11)“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, ihn hierin einzuweisen oder ihn in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens bestandskräftig entschieden worden ist. Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Er trägt insbesondere vor, dass das höhere Statusamt des Antragstellers nicht zu einer Gleichwertigkeit der Beurteilung mit der des Beigeladenen führe. Das höhere Statusamt sei nicht geeignet, den Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen von zwei Stufen zu überwinden. Ein Beamter im höheren Statusamt werde von vornherein an höheren Erwartungen gemessen. Bei einer formal gleichen Bewertung sei die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt deshalb als im Wesentlichen gleich zu beurteilen, auch wenn er eine Wertungsstufe schlechter stehe. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluss vom 14. Mai 2013 abgelehnt. Ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung begegne keinen Bedenken. Dabei führt das Veraltungsgericht insbesondere aus, dass die Auswahlentscheidung den Anforderungen des anzustellenden Leistungs- und Eignungsvergleichs genüge. Unter Berücksichtigung der zwingend notwendigen Anforderungen, wie sie sich aus dem Anforderungsprofil ergäben, habe der Beigeladene mit einem Vorsprung von zwei Punkten die bessere Beurteilung. Das höhere Statusamt des Antragstellers könne lediglich eine Notenstufe ausgleichen, was vorliegend nicht zu einem Gleichstand führe. Die Beurteilung des Antragstellers sei nicht zu beanstanden. Dort seien sein Erfahrungsvorsprung und das höhere Statusamt ausweislich der verbalen Begründung berücksichtigt. Dem Bevollmächtigten des Antragstellers wurde der Beschluss am 22. Mai 2013 zugestellt. Er legte am 5. Juni 2012 Beschwerde ein, die er am 19. Juni 2013 begründete. Zur Begründung führt er u.a. aus, dass seine - des Antragstellers - Beurteilung gegenüber der vom 1. Januar 2010 mit 5,33 Punkten um zwei volle Notenstufen heruntergesetzt worden sei. Es sei beim Antragsgegner allgemeine Praxis, schon Beförderte um zwei volle Notenstufen herabzusetzen. Der Beigeladene befinde sich in einem niedrigeren Statusamt, so dass eine Notenstufe ausgleichbar sei. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Mai 2013 abzuändern und dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, den innerhalb der LPI Erfurt ausgeschriebenen Dienstposten „Leiter ..., zuzüglich Sachbearbeiter ... (A 11)“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, ihn hierin einzuweisen oder ihn in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens bestandskräftig entschieden worden ist. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er führt insbesondere aus, dass keine allgemeine Praxis der Herabsetzung der Beurteilung um zwei Notenstufen nach einer Beurteilung bestehe. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Behördenvorgänge ergänzend Bezug genommen. II. Die Beschwerde hat Erfolg. Der Antragsteller hat aus den in der Beschwerde dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) einen Anspruch darauf, dass dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens durch den Beigeladenen bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung untersagt wird. Im Interesse der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gilt im Rahmen der beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ein herabgestufter Prüfungsmaßstab. Ein Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat (vgl. Beschluss des Senats vom 17. Juni 2009 - 2 EO 222/08 - Juris; BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - NVwZ 2004, 1524; grundlegend BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - NJW 2011, 695). Wird der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, ergibt sich daraus regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, a. a. O., m. w. N.). Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Die gerichtliche Prüfung ist wegen der dem Dienstherrn eingeräumten Beurteilungsermächtigung für seine Einschätzung der fachlichen Leistung, Befähigung und Eignung beschränkt. Das Gericht ist nur befugt zu prüfen, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet hat und ob er sich schließlich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Dem Dienstherrn bleibt es unbenommen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zuzurechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Die Auswahlkriterien als solche sind allerdings durch die Verfassung vorgegeben. Der Dienstherr ist insoweit verpflichtet, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen, zu gewichten und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen (vgl. Beschluss des Senats vom 17. Juni 2009 - 2 EO 222/08 - Juris; BVerwG, Urteil vom 22. September 1988 - 2 C 35/86 - Juris). Um die Überprüfbarkeit der Auswahlentscheidung verfahrensbegleitend sicherzustellen, folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, denn nur so kann der unterlegene Bewerber sachgerecht entscheiden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnimmt oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Auch wird erst durch die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, die Entscheidung des Dienstherrn nachzuvollziehen (Senatsbeschluss vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 - zit. nach juris m. w. N.). Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners als fehlerhaft. Der Auswahlentscheidung lässt sich nicht entnehmen, auf welcher Grundlage die Beurteilung des Antragstellers zu der Beurteilung des Beigeladenen ins Verhältnis gesetzt wurde und dass damit der Beigeladene anhand der Kriterien von Leistung, Eignung und Befähigung als besser beurteilt anzusehen ist. Der Antragsgegner hat die Auswahlentscheidung ausweislich des Protokolls vom 21. September 2012 schriftlich niedergelegt. Er hat ausgeführt, dass sämtliche Bewerber, die den Kriterien des Anforderungsprofils entsprachen, in die Auswahlentscheidung einbezogen worden seien. Anhand des Vergleichs von Leistung, Eignung und Befähigung auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 1. Juni 2012 sei der Beigeladene ausgewählt worden. Allerdings hat der Antragsgegner sich nicht dazu geäußert, wie die Beurteilung des Antragstellers im Hinblick auf dessen höheres Statusamt (A 10) zu der Beurteilung des Beigeladenen (im Statusamt A 9) zu bewerten ist und welche Überlegungen dem zugrunde gelegen haben. Dabei ist - wie auch der Antragsgegner ausführt - grundsätzlich davon auszugehen, dass bei einer formal gleichen Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird ein Beamter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Dementsprechend existiert ein Erfahrungssatz, dass regelmäßig die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung des Beamten im niedrigeren Statusamt mit der im ranghöheren Statusamt gleichzustellen ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. November 2010 - 5 ME 244/10 -; OVG Münster, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -; OVG Koblenz vom 23. Mai 2007 - 10 B 10318/07 - jeweils zit. nach juris). Allerdings darf diese Erwägung nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Insoweit schließt die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt nicht, dass dem Inhaber des höheren Statusamtes auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss (Senatsbeschluss vom 30. Mai 2012 - 2 EO 890/12 - ThürVGRspr. 2013, 109 unter Hinweis auf BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - NVwZ 2011, 1191). Auch ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass dieser Unterschied mehr als nur einen Punktwert umfassen kann, z. B. weil das Leistungsniveau in der neuen Vergleichsgruppe deutlich höher ist (OVG Münster, Beschluss vom 23. August 2010 - zit. nach juris) oder ein nur kurzer Zeitraum in dem höheren Statusamt im Verhältnis zur Vergleichsgruppe größere Differenzen zur vorhergehenden Beurteilung nach sich zieht, als dies regelmäßig nach einer mehrjährigen Tätigkeit im höheren Amt zu erwarten ist, weil dem „frisch“ Beförderten die Erfahrungen, wie sie in der Vergleichsgruppe existieren, in ihrer Gesamtheit noch fehlen. Hieraus ergibt sich, dass der Antragsgegner im Rahmen der Ausübung seines Ermessens bei der Auswahl eines Bewerbers seine Überlegungen zur Gewichtung der Beurteilung im höheren Statusamt hätte mitteilen müssen. Dafür bestand im vorliegenden Verfahren insbesondere deshalb Anlass, weil der Antragsteller erst einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum (nur 8 Monate des insgesamt 29-monatigen Beurteilungszeitraumes) im höheren Statusamt A 10 war. Darüber hinaus spricht die Beurteilung des Antragstellers dafür, dass lediglich der veränderte Vergleichsmaßstab Grund für die Herabsetzung der Bewertung im Vergleich zur vorherigen Beurteilung gewesen ist, denn dort ist formuliert: „Die WDG wurden bei der Bildung des Gesamturteils einbezogen. Seit dem 01.10.2011 befindet sich der POK K... im Amt der BesGr A 10 und war somit mit den übrigen Beamten der BesGr zu vergleichen. Hierbei ist festzustellen, dass trotz des vergleichsweise kurzen Verbleibs in der Vergleichsgruppe Leistungen erbracht wurden, die das vergebenen Gesamturteil rechtfertigen.“ Der Wortlaut der Beurteilung spricht nicht davon, dass eine Verschlechterung der Leistungen im Vergleich mit der Vorbeurteilung vom 1. Januar 2010 („übertrifft erheblich die Anordnungen - untere Grenze“) eingetreten ist, auch wenn das Gesamturteil der Vorbeurteilung des Antragstellers entgegen seinem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren nicht der Punktzahl von 5,33, sondern lediglich von 4,66 entsprach. Gleichwohl wird in der verbalen Begründung des Gesamturteils eine positive Entwicklung deutlich, da der Antragsteller „trotz des vergleichsweise kurzen Verbleibs in der Vergleichsgruppe Leistungen erbracht hat, die das vergebene Gesamturteil rechtfertigen.“ In einer solchen Konstellation ist es Sache des Antragsgegners im Auswahlvermerk darzutun, in welchem Umfang sich eine Beförderung auf die Beurteilung ausgewirkt hat. Die Dokumentation der Auswahlentscheidung kann aber ihre Funktion zur Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Verfahrens gegen die Stellenbesetzung durch die unterlegenen Bewerber nur erfüllen, wenn die der Auswahl zugrundeliegenden Beurteilungen nachvollziehbar zueinander ins Verhältnis gesetzt werden. Schließlich erscheint die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Verfahren auch offen. Mangels nachvollziehbarer konkreter Angaben im Auswahlvermerk dazu, in welchem Umfang die Herabsetzung der aktuellen Beurteilung des Antragstellers Folge der Beförderung in ein höheres Statusamt ist, lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Beurteilung des Antragstellers schlechter als die des Beigeladenen zu bewerten ist. Insbesondere die in der verbalen Begründung der Beurteilung deutlich werdende positive Entwicklung zwingt nicht zu dem Schluss, dass der Antragsteller in seinen Leistungen im Vergleich zur Vorbeurteilung gleichgeblieben ist. Die Bewertung dieser Entwicklung kann und darf das Gericht jedoch nicht ersetzen. Der Antrag hat hingegen keinen Erfolg, soweit er über den tenorierten Umfang hinaus darauf gerichtet ist, die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zu unterlassen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens bestandskräftig entschieden wurde. Der Antragsteller kann zunächst nur verlangen, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch in dem laufenden Besetzungsverfahren beachtet wird. Sowohl im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung im laufenden Verfahren als auch bei einem erneuten Auswahlverfahren hätte der Antragsteller die Möglichkeit, seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG durch ein erneutes Eilverfahren zu sichern. Im Übrigen muss der Dienstherr mit der Ernennung des Ausgewählten nicht bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung zuwarten; es genügt, dass er die sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Mitteilungs- und Wartepflichten erfüllt und kein einstweiliger Rechtschutz beantragt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007- 2 BvR 206/07 - Juris; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, S. 695; Senatsbeschluss vom 14. November 2013 - 2 EO 838/12). Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit die tenorierte Anordnung hinter dem gestellten Antrag zurückbleibt, schlägt sich dieses geringfügige Unterliegen nicht in einer Kostenquotelung nieder (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Dieser hat im gesamten Verfahren weder einen Antrag gestellt noch in der Sache Stellung genommen und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 i. V. m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. März 2014 - 2 EO 511/11 und vom 27. März 2014 - 2 VO 105/14 - (wobei gem. § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG das Gerichtskostengesetz in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718; zuletzt geändert durch Art. 8 Nummer 1 des Gesetzes vom 25. April 2013 - BGBl. I 935) Anwendung findet, da die Beschwerde am 5. Juni 2013 eingegangen ist. Bezüglich der Berechnung wird auf die zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).