4 S 1657/17

Leitsatz: Im Anschluss an EuGH, Urteil vom 21.02.2018 (Rs. C-518/15), hält der Senat an seiner Rechtsprechung zur Abgrenzung von Rufbereitschaft (hier: Kommissar vom Dienst - KvD) sowie Bereitschaftsdienst fest (vgl. Senatsurteil vom 26.06.2013 - 4 S 94/12 - und Senatsbeschluss vom 08.01.2018 - 4 S 1385/17 - ).(Rn.4) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 27. April 2017 - 3 K 1344/14 - wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 25.565,49 EUR festgesetzt. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus den von ihm genannten und nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO allein maßgeblichen Gründen ist die Berufung weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) oder Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) noch wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) oder besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. 1. Eine Zulassung wegen Grundsatzbedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO scheidet aus. Grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinne kommt einer Rechtssache nur zu, wenn das erstrebte weitere Gerichtsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen oder im Bereich der Tatsachenfragen nicht geklärten Fragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts höhergerichtlicher Klärung bedürfen. Die Darlegung dieser Voraussetzungen verlangt vom Kläger, dass er unter Durchdringung des Streitstoffs eine konkrete Rechtsfrage aufwirft, die für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund gibt, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (vgl. Senatsbeschluss vom 05.06.1997 - 4 S 1050/97 -, VBlBW 1997, 420, m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht. Es wirft zwar folgende Frage auf: „Gehören Ansprüche auf zusätzlichen Freizeitausgleich oder Mehrarbeitsvergütung, die für Rufbereitschaft entstehen, die als Arbeitszeit anzusehen ist, zur ‚amtsangemessenen Alimentierung‘ und unterliegen sie damit der in der Rechtsprechung entwickelten Einschränkung, dass sie zeitnah geltend zu machen sind“. Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts bedarf diese Frage jedoch keiner höhergerichtlichen Klärung, weil sie sich so gar nicht stellten kann. Denn sie geht von der unrichtigen Prämisse aus, dass Rufbereitschaft Arbeitszeit wäre, was nicht der Fall ist (s.u. 3.). Grundsatzbedeutung haben zudem nicht die vom Kläger der Sache nach aufgeworfenen Fragen zur Abgrenzung von - nicht ausgleichspflichtiger - Rufbereitschaft sowie - als Arbeitszeit anzurechnendem - Bereitschaftsdienst. Denn auch diese Abgrenzungsfragen sind hinreichend geklärt. Der Senat hat auch in Anknüpfung an sein Urteil vom 26.06.2013 - 4 S 94/12 - (Juris) zuletzt im Falle des polizeilichen Kriminaldauerdienstes mit Beschluss vom 08.01.2018 - 4 S 1385/17 - (Juris) wie folgt entschieden, was die insoweit aufgeworfenen Fragen des Klägers beantwortet: „(1.) Beim Kriminaldauerdienst außerhalb der Präsenzzeit handelt es sich schon allein deshalb nicht um klassischen Bereitschaftsdienst, weil die Beamten sich nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs aufhalten müssen. (2.) Im Falle der - ggf. angeordneten - Mitnahme eines Dienstfahrzeugs ergibt sich aus der Dienstanweisung nicht, dass der Beamte sich in unmittelbarer Nähe des Dienstfahrzeuges aufhalten muss. Das Fahrzeug muss lediglich sicher am Wohnort verwahrt werden. (3.) Der Dienstanweisung lässt sich auch nicht die Pflicht des Kriminalbeamten entnehmen, in der Nähe des Dienstfahrzeugs bzw. Orts bleiben zu müssen, um jederzeit unverzüglich einsetzbar zu sein. (4.) Aufgrund dieser Tatsachen liegt beim Kriminaldauerdienst Rufbereitschaft und kein Bereitschaftsdienst vor.“ Auch der Europäische Gerichtshof hat in diesem Sinne zuletzt mit Urteil vom 21.02.2018 (Rs. C-518/15 , vgl. Rn. 59 ff.) geurteilt und im Wesentlichen die gleiche Abgrenzung vorgenommen, wie sich aus folgenden Urteilspassagen ergibt: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist für die Einordnung als ‚Arbeitszeit‘ entscheidend, dass sich der Arbeitnehmer an dem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort (hier: innerhalb von acht Minuten am Arbeitsplatz) die geeigneten Leistungen erbringen zu können. Diese Verpflichtungen, aufgrund deren der betroffene Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort während der Bereitschaftszeiten nicht frei bestimmen kann, sind als Bestandteil der Wahrnehmung seiner Aufgaben anzusehen.“ In Abgrenzung hierzu ist jedoch „darauf hinzuweisen, dass etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer einen Bereitschaftsdienst nach dem System der Rufbereitschaft erbringt, die seine ständige Erreichbarkeit, nicht jedoch zugleich seine Anwesenheit am Arbeitsplatz erfordert. Selbst wenn er seinem Arbeitgeber in dem Sinne zur Verfügung steht, dass er erreichbar sein muss, kann er in dieser Situation freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen. Unter diesen Umständen ist nur die Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Leistungen aufgewandt wird, als ‚Arbeitszeit‘ anzusehen.“ 2. Da das Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil genau im Sinne dieser Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs sowie des Senats den konkreten Einzelfall des Klägers entschieden hat, ist auch die vom Kläger behauptete Divergenz hier nicht zu erkennen. Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO scheidet damit aus. 3. Das Verwaltungsgericht hat unter Anlegung der in der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe überzeugend entschieden, dass dem Kläger für die geleisteten Rufbereitschaftsdienste als Kommissar vom Dienst (KvD) im Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2013 über den bereits anteilig gewährten Freizeitausgleich hinaus kein Freizeitausgleich in Höhe von 1.441 Stunden, hilfsweise eine entsprechende Mehrarbeitsvergütung zusteht. Der Senat hegt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieses Urteils, sodass auch eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausscheidet. Denn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sind nach der Rechtsprechung des Senats nur dann gegeben, wenn neben den für die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige dagegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken, beziehungsweise wenn der Erfolg des Rechtsmittels, dessen Eröffnung angestrebt wird, mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie der Misserfolg (vgl. Senatsbeschluss vom 25.02.1997 - 4 S 496/97 -, VBlBW 1997, 263). Dies ist bereits dann ausreichend dargelegt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392, und Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77, 83), wobei alle tragenden Begründungsteile angegriffen werden müssen, wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf mehrere jeweils selbständig tragende Erwägungen gestützt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.08.1997 - 7 B 261.97 -, Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26, und Beschluss vom 11.09.2002 - 9 B 61.02 -, Juris). Das Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert dabei eine substantiierte Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung, durch die der Streitstoff entsprechend durchdrungen oder aufbereitet wird. Dies kann regelmäßig nur dadurch erfolgen, dass konkret auf die angegriffene Entscheidung bezogen aufgezeigt wird, was im Einzelnen und warum dies als fehlerhaft erachtet wird. Die bloße Bezugnahme auf früheren Vortrag genügt dabei regelmäßig nicht (vgl. nur Senatsbeschluss vom 19.05.1998 - 4 S 660/98 -, Juris; Kopp/Schenke, VwGO, § 124a Rn. 49 m.w.N.). Werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils hinsichtlich einer Tatsachen- und/oder Beweiswürdigung geltend gemacht, gelten insoweit besondere Anforderungen an die Darlegung (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.07.2012 - 2 S 1265/12 -, NVwZ-RR 2012, 778 und vom 02.04.2008 - 13 S 171/08 -, AuAS 2008, 150; Nds. OVG, Beschluss vom 18.01.2001 - 4 L 2401/00 -, Juris). Denn nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Verwaltungsgericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Es ist bei der Würdigung aller erheblichen Tatsachen - nicht nur des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten förmlichen Beweisaufnahme, sondern auch des Inhalts der Akten, des Vortrags der Beteiligten, eingeholter Auskünfte usw. - frei, d.h. nur an die innere Überzeugungskraft der in Betracht kommenden Gesichtspunkte und Argumente, an die Denkgesetze, anerkannten Erfahrungssätze und Auslegungsgrundsätze gebunden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 108 Rn. 4 m.w.N.). Ist das Gericht unter umfassender Würdigung des Akteninhalts und der Angaben der Beteiligten (sowie gegebenenfalls des Ergebnisses einer Beweisaufnahme) zu der Überzeugung gelangt, dass entscheidungserhebliche Tatsachen vorliegen oder nicht, können ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung nicht schon durch die Darlegung von Tatsachen hervorgerufen werden, die lediglich belegen, dass auch eine inhaltlich andere Überzeugung möglich gewesen wäre oder dass das Berufungsgericht bei einer Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach Aktenlage zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte. Vielmehr bedarf es der Darlegung erheblicher Fehler bei der Tatsachen- oder Beweiswürdigung, die etwa dann vorliegen können, wenn das Gericht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. auch zur „aktenwidrigen“ Sachverhaltsfeststellung Höfling, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 108 Rn. 32 ff. m.w.N.), gegen Denkgesetze verstoßen oder gesetzliche Beweisregeln missachtet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.07.1994 - 9 C 158.94 -, InfAuslR 1994, 424; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.03.2008 - 11 S 194/07 - und vom 02.04.2008 - 13 S 171/08 -, AuAS 2008, 150). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall vom Kläger nicht hinreichend dargelegt. Der Erfolg des Rechtsmittels der Berufung, dessen Eröffnung angestrebt wird, ist nicht mindestens ebenso wahrscheinlich wie der Misserfolg. Der Senat ist vielmehr davon überzeugt, dass das Verwaltungsgericht in vollem Umfang richtig entschieden hat. Im konkreten Einzelfall sind mithin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass ein Berufungsverfahren Erfolg haben könnte. Der Senat kann nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht etwa von seinen Vorgaben im Feuerwehrurteil vom 26.06.2013 - 4 S 94/12 - (Juris) entscheidungserheblich abgewichen ist. Der dort zu beurteilende Fall war, in vergleichbarer Weise wie der am 21.02.2018 vom EuGH entschiedene, maßgeblich dadurch gekennzeichnet und bestimmt, dass der Kläger im Falle einer Alarmierung den Einsatz sofort - d.h. innerhalb weniger Minuten - zu übernehmen und den Dienst aufzunehmen hatte. Aufgrund dieser minutenschnellen Einsatzpflicht war auch die Bestimmung des Aufenthaltsorts durch den Dienstherrn bzw. durch die dem Feuerwehrdienst innewohnenden Sachzwänge stark beschränkt. Die minutenschnelle Einsatzpflicht nahm dem dortigen Kläger - auch wenn er sich zuhause aufhalten durfte - die Möglichkeit, sich frei zu bewegen und sich auch anderen privaten Interessen zu widmen. Das Verwaltungsgericht hat in der gebotenen Gesamtbetrachtung sorgfältig und überzeugend unter Beachtung sämtlicher Besonderheiten des Einzelfalles herausgearbeitet, dass im Falle des Klägers keine vergleichbare Sachlage gegeben war. Echte „Ausrückeinsätze“ des KvD lagen durchschnittlich in weniger als der Hälfte der Tage vor. Eine sofortige, gar minutenschnelle Einsatzpflicht war nicht gefordert, weil hierfür grundsätzlich nicht der KvD, sondern die Schutzpolizei zuständig war. Angesichts des großen Zuständigkeitsbereichs wäre eine solche minutenschnelle Einsatzpflicht auch gar nicht zu gewährleisten gewesen, wie auch die vom Kläger mit dem Zulassungsantrag vorgelegte Landkreiskarte illustriert. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung hat das Verwaltungsgericht überzeugend herausgearbeitet, dass während der Woche nur ausnahmsweise Ereignisse angefallen sind, die eine Anwesenheit des KvD vor Ort erforderten. Auch der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass er unter der Woche immer wieder ungestört habe durchschlafen können. Warum diese Schlafenszeit dennoch als volle Arbeitszeit angerechnet und vergütet werden muss, erschließt sich dem Senat nicht. Das Verwaltungsgericht hat weiter überzeugend herausgearbeitet, dass während der Wochenenden zwar regelmäßig insbesondere eine telefonische Inanspruchnahme des KvD erfolgt ist, d.h. dieser nachts immer wieder von Telefonanrufen geweckt wurde, die Rufbereitschaft auch unter besonderer Berücksichtigung der Wochenenddienste in der Gesamtbetrachtung dennoch als rechtmäßige Rufbereitschaft bewertet werden muss. Auch vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung, die auf die grundsätzliche Pflicht bei als Arbeitszeit zu rechnendem Bereitschaftsdienst, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten bzw. gegebenenfalls in Minutenschnelle die erforderlichen Leistungen zu erbringen, abstellt, begegnet dies keinen Zweifeln. Denn im Falle des KvD war eben keine Pflicht angeordnet, sich auf der Dienststelle oder an einem anderen bestimmten Ort aufzuhalten bzw. binnen weniger Minuten am Einsatzort zu sein. Stattdessen wurde grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Schutzpolizei unmittelbar vor Ort kommt und zunächst alle unaufschiebbaren Sofortmaßnahmen durchführt. Der KvD durfte hingegen „in vertretbarer Zeitspanne“ zwischen Verständigung und Einsatz gegebenenfalls später hinzukommen. In der anzustellenden Gesamtbetrachtung ergibt sich auch keine andere Bewertung bei Berücksichtigung des auch vom Senat besonders hervorzuhebenden - subjektiven - Berufsethos des Klägers, der allerdings nicht mit dem - objektiven - Berufskodex der Feuerwehr gleichzustellen ist, der Pflicht, bisweilen ein Dienstfahrzeug mitzunehmen, ohne dieses privat nutzen zu dürfen, der Größe des konkreten Landkreises sowie der Unschärfe des Begriffes „in vertretbarer Zeitspanne“, auch angesichts der bisweilen häufigen Einsätze, vor allem an den Wochenenden. Das Verwaltungsgericht hat alle diese Punkte im Rahmen der Gesamtbetrachtung hinreichend berücksichtigt. Gerade vor der europaweit gültigen Abgrenzung des EuGH zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft hat der Senat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Gesamtbetrachtung, sodass eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht in Betracht kommen kann. 4. Vor diesem Hintergrund scheidet schließlich eine Zulassung der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten aus. Denn die Annahme solcher besonderer Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass der Rechtssache nicht nur allgemeine oder durchschnittliche Schwierigkeiten zukommen. Ob eine Sache in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht schwierig ist, kann sich schon aus dem Begründungsaufwand des erstinstanzlichen Urteils ergeben. Der Antragsteller genügt seiner Darlegungslast dann regelmäßig mit erläuternden Hinweisen auf die einschlägigen Passagen des Urteils. Soweit er die Schwierigkeit des Falles darin erblickt, dass das Gericht auf bestimmte tatsächliche Aspekte nicht eingegangen ist oder notwendige Rechtsfragen nicht oder unzutreffend beantwortet hat, hat er diese Gesichtspunkte in nachvollziehbarer Weise darzustellen und ihren Schwierigkeitsgrad plausibel zu machen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392, und vom 08.03.2001 - 1 BvR 1653/99 -, NVwZ 2001, 552). Da dieser Zulassungsgrund ebenso wie der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Richtigkeit der Entscheidung im Einzelfall gewährleisten soll (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10.03.2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838, vom 15.12.2003 - 7 AV 2.03 -, NVwZ 2004, 744, vom 12.11.2002 - 7 AV 4.02 -, Juris, vom 11.11.2002 - 7 AV 3.02 -, DVBl. 2003, 401 und vom 14.06.2002 - 7 AV 1.02 -, DVBl. 2002, 1556), muss zugleich deutlich gemacht werden, dass wegen der in Anspruch genommenen besonderen Schwierigkeiten der Ausgang des Berufungsverfahrens jedenfalls ergebnisoffen ist (Bay. VGH, Beschluss vom 04.11.2003 - 12 ZB 03.2223 -, BayVBl. 2004, 248). Diese Voraussetzungen sind hier vom Kläger nicht hinreichend dargetan. Nach der dargelegten Rechtsauffassung des Senats wäre der Ausgang des Berufungsverfahrens nicht ergebnisoffen, auch nicht wegen der vom Kläger behaupteten besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache. Nachdem die anzulegenden Maßstäbe allesamt hinreichend durch ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind, kommt der Rechtssache nur noch eine allgemeine oder durchschnittliche Schwierigkeit zu. Denn es sind lediglich die geklärten Maßstäbe auf den Einzelfall des Klägers anzuwenden, wie es das Verwaltungsgericht mustergültig und überzeugend getan hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3 sowie § 52 Abs. 1 GKG (Mehrarbeitsvergütung der Besoldungsgruppen A 9 bis A 12 für 1.441 Stunden Mehrarbeit in den Jahren 2010 bis 2013 gemäß Anlage 15 zu § 65 LBesG bzw. § 90 Abs. 2 LBG a.F. i.V.m. § 4 MVergV in der jeweils gültigen Fassung). Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).