8 A 65/24

Leitsatz: 1. Zwangsgeld zur Durchsetzung der Unterlassungspflicht, ein Haus als Ferienwohnung zu nutzen. (Rn.26) 2. Auf die Rechtmäßigkeit der Festsetzung hat ein späteres Wohlverhalten zunächst keinen Einfluss.(Rn.28) Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert wird auf 5.517,26 € festgesetzt. Die Anfechtungsklage ist zulässig, aber unbegründet. Die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung in dem Bescheid vom 19. Oktober 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2024 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für die Zwangsgeldfestsetzung ist § 229 Abs. 1 Nr. 2, § 235 Abs. 1 Nr. 1, §§ 236, 237 LVwG. Formelle Bedenken bestehen nicht. Insbesondere war die Bauordnungsbehörde der Beklagten gem. § 231 LVwG als diejenige, die den Grundverwaltungsakt (baurechtliche Nutzungsuntersagung vom 22. Mai 2023) erlassen hat, zuständig für den Vollzug. Die Zwangsgeldfestsetzung ist auch materiell rechtmäßig. Der Vollzug von Verwaltungsakten ist zulässig, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar ist (§ 229 Abs. 1 Nr. 1 LVwG), was vorliegend bei der Nutzungsuntersagung vom 22. Mai 2023 aufgrund des eingelegten Rechtsmittel nicht der Fall ist. Darüber hinaus ist der Vollzug auch dann zulässig, wenn der Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (§ 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG). Die aufschiebende Wirkung entfiel vorliegend aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Auf die Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsaktes kommt es – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht an, entscheidend ist nur die Wirksamkeit (vgl. BVerfG 7. Dezember 1998 – 1 BvR 831/89 – juris Rn. 30; BVerwG, Urteil vom 13. April 1984 – 4 C 31.81 – juris Rn. 12; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7. April 2006 – 4 LB 23/04 – juris Rn. 89;). Der Grundverwaltungsakt – Nutzungsuntersagungsverfügung vom 22. Mai 2023 – ist wirksam, denn er wurde dem Kläger unstreitig bekannt gegeben und es liegt kein Fall des Unwirksamwerdens gem. § 112 Abs. 2 LVwG vor. Eine Nichtigkeit gem. § 113 LVwG mit der Folge der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes (§ 112 Abs. 3 LVwG) ist nicht ansatzweise erkennbar. Beides wurde auch nicht in dem Parallelverfahren 8 A 171/23 geltend gemacht. Die vom Kläger angeführten Einwendungen gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung sind außerhalb des Vollzugsverfahrens mit den dafür zugelassenen Rechtsbehelfen zu verfolgen, § 248 Abs. 2 LVwG. Hierzu hatte der Kläger in dem Verfahren 8 A 171/23 Gelegenheit. Das Zwangsgeld wurde gem. § 236 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 LVwG zuvor schriftlich in einer bestimmten Höhe (3.000 €) angedroht, nämlich in dem Bescheid vom 22. Mai 2023. Die konkrete Höhe bewegt sich dabei in dem gesetzlich vorgegebenen Rahmen von 15,00 € bis höchstens 50.000,00 € (vgl. § 237 Abs. 3 LVwG). Eine Frist musste in der Androhung nicht bestimmt werden, da von dem Kläger ein Unterlassen, nämlich die Nutzung als Ferienwohnung, verlangt wurde (§ 236 Abs. 2 Satz 2 LVwG). Die Frist von wenigen Tagen (bis zum 29. Mai 2023) begegnet deswegen keinen Bedenken. Das Zwangsgeld ist zulässig, wenn die oder der Pflichtige ihrer oder seiner Verpflichtung zuwiderhandelt, eine Handlung zu dulden oder zu unterlassen (§ 237 Abs. 1 Nr. 2 LVwG). Vorliegend steht für das Gericht mit der notwendigen Überzeugungsgewissheit fest (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), dass der Kläger gegen seine Unterlassungspflicht verstoßen hat, die Doppelhaushälfte 16a als Ferienwohnung zu nutzen. Bei einem Ortstermin am 17. Oktober 2023 wurde eine Person angetroffen, die angab, die Wohnungshälfte X für Ferienzwecke für zwei Wochen (42. und 43. Kalenderwoche) gemietet zu haben. Der Kläger hat nicht bestritten, dass eine Vermietung erfolgt war, sondern sich im Schreiben vom 12. Februar 2024 darauf zurückgezogen, dass der Ortstermin schon einige Zeit zurückliegen würde und die Ferienwohnung nicht mehr vorgehalten werde. Der zuständige Außendienstmitarbeiter hat in der mündlichen Verhandlung berichtet, dass er in der Haushälfte X gesehen habe, wie noch mindestens eine weitere Person dort gefrühstückt habe. Auf sein Klingeln habe die angetroffene Frau ihm gesagt, dass sie Ferien mache. Weitere Auskünfte habe er nicht von ihr eingefordert. Zudem befindet sich in dem Verwaltungsvorgang ein Foto über den Ortstermin (Bl. 36), auf dem ein Auto im Carport der Hausnummer X zu erkennen ist und es sich nach Angabe des Außendienstmitarbeiters um dasjenige der Frau handelt. Für das Gericht steht damit mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass eine Vermietung zu Ferienzwecken im Oktober 2023 und damit nach der durch den Beklagten gesetzten Frist stattgefunden hat. Entgegen der Annahme des Klägers kann ein Zwangsgeld bei einem einmaligen Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht auch dann festgesetzt werden, wenn gegenwärtig die Pflicht (wieder) erfüllt wird. Der Gesetzgeber geht nämlich in § 237 Abs. 1 Nr. 2 LVwG davon aus, dass bei Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung ein Zwangsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung festgesetzt werden kann; eine Unterlassungspflicht befolgt nur, wer die untersagte Handlung ausnahmslos unterlässt, bereits ein einmaliger Verstoß schließt deshalb eine Befolgung der Unterlassungspflicht aus (vgl. zu einer ähnlichen Normierung: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 7 B 1349/15 – juris Rn. 3). Soweit der Kläger vorträgt, es finde keine Vermietung mehr statt und die Wohnung sei nunmehr vollständig aus dem Internet entfernt und nicht nur als belegt eingestellt, weswegen das Zwangsgeld bzw. dessen Androhung seine Beugefunktion nicht mehr erfülle, so betrifft dieser Einwand nicht mehr die Festsetzung, sondern allenfalls die weitere Vollstreckung. Auf die Rechtmäßigkeit der Festsetzung hat ein späteres Wohlverhalten zunächst keinen Einfluss. Insoweit ist zu beachten, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Zwangsgeldfestsetzungen im Bereich des Bauordnungsrechts auf den Zeitpunkt des Erlasses der von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Zwangsgeldfestsetzung ankommt (OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. November 2006 – 1 LB 9/06 – n. v.; VG Schleswig, Urteil vom 13. Februar 2015 – 8 A 110/14 – juris Rn. 25; Beschluss vom 17. Mai 2022 – 2 B 16/22 – juris Rn. 26). Die Frage, an welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung von Zwangsgeldfestsetzungen anzuknüpfen ist, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Der Grund hierfür liegt unter anderem an dem unterschiedlichen zu vollziehenden materiellen Recht und an den im Bund und den verschiedenen Ländern zum Teil unterschiedlichen Vollzugs- und Vollstreckungsvorschriften. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (BVerwG, Urteil vom 14. März 2006 – 1 C 11.05 – juris, zum Vollzug von Beförderungsverboten nach § 74 AuslG i.V.m. § 14 VwVfG) soll im Grundsatz der Zeitpunkt maßgeblich sein, in dem das Vollstreckungsverfahren für das im Einzelfall festgesetzte Zwangsgeld abgeschlossen war. Abgeschlossen sei das Vollstreckungsverfahren, wenn (auch unter Vorbehalt) gezahlt werde. Bei nicht abgeschlossenen Vollstreckungsverfahren sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichtes maßgeblich. Nach der Rechtsprechung des OVG Schleswig-Holstein (Urteil vom 30. November 2006 – 1 LB 9/06 – n.v.), der sich die Kammer in der Vergangenheit bereits mehrfach angeschlossen hat (Beschluss vom 25. Juni 2012 – 8 B 27/12 – und Urteil vom 07. März 2013 – 8 A 192/11 – n.v.), ist zwar die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu teilen, dass ein rechtmäßig festgesetztes und gezahltes Zwangsgeld nicht zu erstatten ist. Ungeachtet dessen müsse aber auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abgestellt werden, denn bei einem Abstellen auf den Zeitpunkt der Zahlung werde der Rechtstreue, der sich der sofort vollziehbaren Zwangsfeldfestsetzung beugt und zahlt, schlechter gestellt, als derjenige, der die Zahlungsanordnung ignoriere und es auf die Vollstreckung des Zwangsgeldes ankommen lasse. Daher müsse jedenfalls für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Zwangsgeldfestsetzungen zur Durchsetzung sofort vollziehbarer bauordnungsrechtlicher Nutzungsuntersagungsverfügungen auf den Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzungen abgestellt werden. Nur dadurch sei gewährleistet, dass auf den Adressaten von Anfang an der vom Gesetz beabsichtigte Druck ausgeübt werde (VG Schleswig, Urteil vom 13. Februar 2015 – 8 A 110/14 – juris Rn. 25). Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung, insbesondere auch deshalb, weil eine Nutzungsuntersagung nicht irgendwann, sondern ab dem festgelegten Zeitpunkt befolgt werden soll. Die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes begegnet auf der Rechtsgrundlage § 229 Abs. 1 Nr. 2, § 235 Abs. 1 Nr. 1, §§ 236, 237 LVwG ebenfalls keinen Bedenken, insbesondere ist die Höhe mit 5.000 € angesichts der wirtschaftlichen Interessen an einer Vermietung verhältnismäßig. Auch wenn der Kläger angibt, derzeit keine Ferienvermietung mehr vorzunehmen, ist nicht ausgeschlossen, dass er dies zukünftig – ohne großen Aufwand – wieder tun könnte, weshalb dieses Beugemittel weiterhin zur Anwendung kommen kann, der Zweck im Sinne von § 241 Abs. 1 Nr. 4 LVwG mithin noch nicht erreicht ist Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 154 Abs. 1 VwGO. Für die Anerkennung der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO war aufgrund der Kostengrundentscheidung zu Lasten des Klägers kein Raum. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Streitwert ergibt sich aus § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG. Das wirtschaftliche Interesse des Klägers entspricht der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes sowie der Hälfte des angedrohten weiteren Zwangsgeldes, vgl. 1.7.1 des Streitwertkataloges. Hinzukommen die festgesetzten Gebühren, weil diese nach § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG als bezifferte Geldleistungen ebenfalls vom wirtschaftlichen Interesse der Klage umfasst sind. Der Kläger wendet sich gegen die Festsetzung eines Zwangsgeldes betreffend eine zuvor ergangene Nutzungsuntersagung. Dem Kläger wurde vom Beklagten mit Bescheid vom 22. Mai 2023 die Vermietung des Ferienhauses in der Straße X in X ab dem 29. Mai 2023 untersagt. Die Nutzungsuntersagung der Ferienwohnung erfolgte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung. Zudem drohte der Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 € an für den Fall, dass der Aufforderung keine Folge geleistet werde. Der Kläger erhob fristgerecht Widerspruch und Klage gegen die Nutzungsuntersagung, samt der Zwangsgeldandrohung (Parallelverfahren 8 A 171/23). Bei einem Kontrolltermin am 16. August 2023 konnte zunächst keine Vermietung vor Ort festgestellt werden. Am 18. August 2023 konnte nach Feststellung des Beklagten eine verbindliche Buchungsanfrage online für die Ferienwohnung gestellt werden. Zu diesem Zeitpunkt war das Ferienhaus online auf der Website https://www.X.de/ abrufbar. Ob eine Buchungsanfrage positiv verlaufen wäre, ergibt sich nicht aus den Akten, auch war kein Belegungskalender zu sehen. Am 17. Oktober 2023 führte der Beklagte eine weitere Kontrolle vor Ort durch und traf am streitgegenständlichen Haus eine Frau an, die angab, die Wohnung zu Ferienzwecken in der 42. und 43. Kalenderwoche angemietet zu haben. Daraufhin setzte der Beklagte mit Bescheid vom 19. Oktober 2023 ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 € fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 5.000 € an, sollte die Nutzungsuntersagung weiterhin nicht befolgt werden. Zudem wurden Gebühren gemäß der Vollzugs- und Vollstreckungskostenverordnung in Höhe von 17,26 € festgesetzt. Hiergegen wendete sich der Kläger mit Widerspruch vom 27. Oktober 2023 und begründete diesen damit, dass er die Wohnung nicht als Ferienwohnung vermieten würde und sie in den Buchungsportalen langfristig als belegt angezeigt werde. Dies könne zwar den Eindruck erwecken, dass er weiterhin vermiete, jedoch treffe dieser Eindruck nicht zu. Nach einem Anhörungsschreiben, in welchem auf die angetroffene Feriengästin verwiesen wurde, ergänzte der Kläger, dass der Ortstermin bereits am 17. Oktober 2023 gewesen sei und keine Ferienvermietung mehr stattfinde. Ein Zwangsmittel sei nicht mehr zulässig, wenn der Verfügung Folge geleistet werde, denn es handle sich um ein reines Beugemittel. Zudem bedürfe die Festsetzung eines Zwangsgeldes der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung. An dieser fehle es, denn die Vermietung von Ferienwohnungen sei offensichtlich zulässig. Der Kläger überwies im Januar 2024 das Zwangsgeld, inklusive der Gebühren, welche am 1. Februar 2024 bei dem Beklagten gutgeschrieben wurden. Den Widerspruch wies der Beklagte mit Wiederspruchbescheid vom 23. Mai 2024 zurück. Zugestellt wurde der Widerspruchsbescheid am 28. Mai 2024. Der Beklagte führt darin aus, dass das einzuhaltende Verfahren beachtet worden sei, insbesondere habe eine Zwangsgeldandrohung stattgefunden. Die Nutzungsuntersagung sei zudem sofort vollziehbar gewesen, weswegen diese auch vollzogen werden dürfe. Es komme hierbei nur auf deren Wirksamkeit, nicht auf die Rechtmäßigkeit an. Zudem sei der maßgebliche Zeitpunkt der Befolgung einer vollziehbaren Bauordnungsverfügung der Zeitpunkt des Erlasses der von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Zwangsgeldfestsetzung. Diese müsse nicht irgendwann, sondern ab dem festgelegten Zeitpunkt befolgt werden. Die Befolgung von Verfügungen sei durch Zwangsgelder nur effektiv erreichbar, wenn für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung einer Zwangsgeldfestsetzung der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides maßgeblich sei. Ansonsten müsse bei verspäteter, aber vor Erlass des Widerspruchsbescheides erfolgter Befolgung der Bauordnungsverfügung ein bereits gezahltes Zwangsgeld erstattet werden. Der Kläger habe nach Erlass der Ordnungsverfügung diese nicht befolgt, weswegen ein Zwangsgeld festgesetzt werden dürfe. Auch die weitere Androhung eines Zwangsgeldes sei als weiteres Beugemittel und auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Kläger hat am 24. Juni 2024 Klage erhoben. Er begründet diese damit, dass der Beklagte sich auf die Fahnen geschrieben habe, gegen vermeintlich illegale Wohnungen vorzugehen, die jedoch nicht sondergebietspflichtig seien. Auch in reinen Wohngebieten seien diese ausnahmsweise zulässig. Der Beklagte habe dies völlig verkannt. Er – der Kläger – betreibe in der Haushälfte X seit mindestens 2005, also nach Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 51 seine Ferienwohnung. Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Nutzung als Ferienwohnung sei die Vorschrift des § 13 a BauNVO noch nicht in Kraft gewesen, sodass er sich zu Recht auf seinen Bestandsschutz zum Zeitpunkt der Aufnahme der Nutzung berufe. Der Kläger beantragt, die Ordnungsverfügung über die Festsetzung eines Zwangsgeldes und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes vom 19. Oktober 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2024 aufzuheben und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist er auf den Ausgangs- und Widerspruchbescheid. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.