2 B 26/24

Leitsatz: 1. Gegenstand der Abwägung sind das private Interesse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. (Rn.3) 2. Sind mehrere Personen verantwortlich, muss die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen darüber entscheiden, gegen welche Person sie vorgehen will. (Rn.8) 3. Ist der Behörde der Handlungsstörer bekannt und für die Behörde erkennbar, dass der Zustandsstörer kein eigenes Interesse an der betreffenden baulichen Anlage hat, ist es in der Regel fehlerhaft, den Eigentümer als Zustandsstörer anstelle des Handlungsstörers in Anspruch zu nehmen, wenn dies nicht zur wirksamen und schnellen Beseitigung erforderlich ist. (Rn.9) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 2. Juli 2024 gegen die im Bescheid des Antragsgegners vom 24. Juni 2024 unter Ziffer 1 angeordnete Nutzungsuntersagung und gegen die im Bescheid vom 24. Juni 2024 unter Ziffer 3 angeordnete Beseitigungsverfügung wird jeweils wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Der Antrag, die jeweilige aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 2. Juli 2024 gegen die mit Bescheid vom 24. Juni 2024 ausgesprochene Nutzungsuntersagung (Ziffer 1) und Beseitigungsanordnung (Ziffer 3) wiederherzustellen, ist gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zulässig. Angesichts der im benannten Bescheid bezüglich beider Ordnungsverfügungen ausgesprochenen Anordnung der sofortigen Vollziehung stellt der Antrag die statthafte Rechtsschutzform dar. Das Gericht kann die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die Behörde – wie hier – die sofortige Vollziehung des von ihr erlassenen Verwaltungsakts im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist auch begründet. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht in der Sache auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es auch darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen bzw. dessen Wirkungen einstweilen nicht gegen sich gelten lassen zu müssen. Bei Anwendung dieses Maßstabes geht die vorzunehmende Interessenabwägung in Bezug auf die Nutzungsuntersagungs- und Beseitigungsanordnung zu Lasten des Antragsgegners aus. Nach den gegenwärtig erkennbaren Umständen erweisen sich die vorgenannten Ordnungsverfügungen bei der gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht hingegen kein öffentliches Interesse. Unter Ziffer 1 des Bescheides vom 24. Juni 2024 ordnete der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller die Einstellung der Nutzung der erweiterten Außenterrasse für 50 Außensitzplätze und der Überdachungsanlage samt Außenwänden mit den Maßen (LxBxH) 9,00 m x 7,00 m x 3,00 m auf dem Grundstück in Timmendorfer Strand, C-Straße xxx, innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieser Verfügung an. Unter Ziffer 3 des Bescheides vom 24. Juni 2024 gab der Antragsgegner dem Antragsteller die Beseitigung der errichteten Überdachungsanlage samt Außenwänden mit den Maßen (LxBxH) 9,00 m x 7,00 m x 3,00 m auf dem Grundstück in Timmendorfer Strand, C-Straße xxx, innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieser Verfügung auf. Rechtsgrundlage für die Anordnung der Untersagung der Nutzung der verfahrensgegenständlichen Anlagen (Terrasse einer Außengastronomie und Überdachungsanlage) folgt aus § 80 Satz 2 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Unabhängig davon, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung hier gegeben sind, erweist sich diese hinsichtlich der Störerauswahl als ermessensfehlerhaft. Der Antragsgegner führt im Rahmen der Begründung der Verfügung lediglich aus, dass er nach pflichtgemäßer Ermessensausübung beabsichtige, den Antragstellers als Eigentümer und Vermieter des Grundstücks und damit als Zustandsstörer gemäß § 219 Abs. 1 LVwG in Anspruch zu nehmen. Der Antragsgegner hat sich ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht damit auseinandergesetzt, dass auch andere Störer als Adressaten für die Nutzungsuntersagung in Frage kommen. Dies gilt insbesondere für den oder die Nutzer – Pächter bzw. Mieter – der streitbefangenen Außenterrasse des Restaurants als Verhaltensstörer gemäß § 218 LVwG. Sind für einen baurechtswidrigen mehrere Personen verantwortlich, muss die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen darüber entscheiden, gegen welche Person sie vorgehen will. Für die Auswahl unterer mehreren Störern gibt es keine Rangfolge (OVG Schleswig, Urteil vom 26. Mai 2021 – 1 LB 11/17 – juris, Rn. 56 m.w.N.). Im Rahmen der Ausübung des Ermessens bei der Auswahl des für die Umsetzung einer Ordnungsverfügung heranzuziehenden Zustands- oder Verhaltensstörers sind die Effektivität des Einschreitens, die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme, das Verursacherprinzip und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen zu berücksichtigen. Einen Grundsatz, wonach stets der Verhaltensstörer vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen sei, gibt es nicht (OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 1 MB 27/11 – juris Rn. 2; OVG Münster, Beschluss vom 19. April 2016 - 2 A 1778/15 – juris, Rn 12). Allerdings kann die Heranziehung des Zustandsstörers unzumutbar sein und dürfen auch zivilrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen nicht verkannt werden. Bei der baurechtswidrigen Nutzung einer Wohnung ist der unmittelbare Nutzer jedenfalls dann vorrangig in Anspruch zu nehmen, wenn die gegenwärtige Nutzung unterbunden werden soll und mit dem Vorgehen gegen ihn der baurechtswidrigen Nutzung dauerhaft begegnet werden kann. Die Inanspruchnahme des Eigentümers kommt in diesen Fällen in Betracht, wenn der Nutzer schwer zu fassen ist, weil er unbekannt ist oder die Nutzer ständig wechseln, die Nutzersituation also unübersichtlich ist (OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. September 2015 – 1 ME 118/15 – juris, Rn. 10; OVG Münster, Beschluss vom 19. April 2016 – 2 A 1778/15 – juris, Rn. 14; OVG Hamburg, Beschluss vom 10. Juni 2005 – 2 Bs 144/05 – juris, Rn. 12). Ist der Behörde der Handlungsstörer jedoch bekannt und für die Behörde erkennbar, dass der Zustandsstörer kein eigenes Interesse an der betreffenden baulichen Anlage hat, ist es in der Regel ermessenfehlerhaft, den Eigentümer als Zustandsstörer anstelle des Handlungsstörers in Anspruch zu nehmen, wenn dies nicht zur wirksamen und schnellen Gefahrbeseitigung erforderlich ist (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 26. Mai 2021 – 1 LB 11/17 – juris, Rn. 56). Zu denken ist in diesen Fällen auch daran, den Verhaltensstörer für die aktuelle Umsetzung der Nutzungsuntersagung und den Eigentümer daneben insoweit in Anspruch zu nehmen, als es um die Sicherstellung des Unterbleibens der Nutzung für die Zukunft geht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 19. November 2018 – 1 MB 10/18 – juris, Rn. 9 m.w.N.). Vorliegend ergeben sich weder aus der Begründung der Nutzungsuntersagung, noch aus den dem Gericht zur Verfügung stehenden Unterlagen Anhaltspunkte dafür, dass der unmittelbare Nutzer der (erweiterten) Außenterrasse nicht oder nur schwer zu ermitteln wäre und daher Gründe der Effektivität der Gefahrenabwehr dafür streiten, dass – im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null – allein die Inanspruchnahme des Antragstellers das einzig zweckmäßige Vorgehen wäre. Hiergegen spricht insbesondere der Umstand, dass der Antragsgegner ebenfalls mit Bescheid vom 24. Juni 2024 eine Duldungsanordnung in Bezug auf die gegenüber dem Antragsteller verfügten Anordnungen erlassen hat. Dies zeigt, dass dem Antragsgegner im Zeitpunkt des Erlasses der Nutzungsuntersagung offenbar die Person des Restaurantbetreibers bekannt gewesen ist. Darüber hinaus dürfte die Identifikation eines Restaurantbetreibers, der Pächter oder Mieter einer baulichen Anlage ist, wegen der mit dem Betrieb eines Restaurants verbundenen gewerberechtlichen Meldeplichten ohne größere Schwierigkeiten möglich sein. Vorliegend bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es seit dem Beginn des bauordnungsrechtlichen Verfahrens – die erste Ortsbesichtigung hat im Jahr 2018 stattgefunden – zu ständigen Betreiberwechseln gekommen wäre. Insofern hätte sich der Antragsgegner im Rahmen der Ermessensausübung bezüglich der Störerauswahl mit der Person des Nutzers der Außenterrasse auseinandersetzen müssen. Auch die Ausführungen des Antragsgegners in dem an das Gericht gerichteten Schriftsatz vom 15. August 2024 genügen nicht, um das dargestellte Ermessendefizit kompensieren zu können. Der Antragsgegner wiederholt zunächst, der Antragsteller sei in pflichtgemäßer Ermessensausübung als Adressat der Nutzungsuntersagung herangeführt worden. Der vom Antragsgegner zusätzlich erwähnte Umstand, dass der Antragsteller im bauordnungsbehördlichen Verfahren als verantwortliche Person aufgetreten sei und zur nachträglichen Legalisierung der baurechtswidrigen Zustände einen Bauantrag gestellt habe, ist für sich genommen zutreffend. Allerdings reichen diese Aspekte nicht aus, um eine Verantwortlichkeit des Restaurantbetreibers bzw. des Nutzers der streitbefangenen Anlagen als Verhaltensstörer unberücksichtigt zu lassen. Es liegen jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass das dem Antragsgegner hinsichtlich der Störerauswahl zustehende Ermessen derart auf Null reduziert ist, dass ausschließlich die Inanspruchnahme des Antragstellers geboten ist. Die Rechtsgrundlage für die Anordnung der Beseitigung der sogenannten Überdachungsanlage samt Außenwänden folgt aus § 80 Satz 1 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung einer baulichen Anlage anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Insoweit kann ebenfalls dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die ausgesprochene Beseitigungsanordnung erfüllt sind. Diese leidet unter dem gleichen Ermessensfehler bei der Störerauswahl wie die Nutzungsuntersagung. In der angefochtenen Verfügung wiederholte der Antragsgegner hinsichtlich der Störerauswahl seine Ausführungen zu der zuvor dargestellten Nutzungsuntersagung. Er führte lediglich ergänzend aus, dass die Maßnahme auch mit Blick auf die wirtschaftlichen Belange des Antragstellers und der Pächterin gerechtfertigt sei. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden. Allein der angeführte Zusatz zu den wirtschaftlichen Belangen des Antragstellers reicht nicht aus, um – vor allem im Hinblick auf den Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr – von einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung ausgehen zu können. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Dabei geht die Kammer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in ständiger Spruchpraxis von der Hälfte des Betrages des entsprechenden Hauptsacheverfahrens aus. Mangels konkreter Anhaltspunkte für den durchschnittlichen Jahresnutzwert der beanstandeten Terrassennutzung und des Genehmigungswertes der streitbefangenen Überdachungsanlage nimmt die Kammer sowohl für die Nutzungsuntersagung als auch für die Beseitigungsanordnung jeweils einen Streitwert in Höhe von 5.000 € an. Der sich daraus ergebende Gesamtwert in Höhe 10.000 € ist nach dem vorangestellten Grundsatz im hiesigen Verfahren zu halbieren.