12 B 15/23

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das mit Bescheid vom XX.12.2XXX abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren BPOLP Nr. X/XXXX (XX) – „X XXXXX-/XXXXX (Besoldungsgruppe WX) im Studienbereich Rechtswissenschaften mit fachlichem Schwerpunkt Einsatzrecht“ mit ihm als Bewerber fortzusetzen, hat keinen Erfolg. Der nach § 123 Abs. 1 Satz VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch), und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite. Dieser ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 –, Rn. 12, juris). Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern. Ein unterlegener Bewerber kann die Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der endgültigen Besetzung der Stelle im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO herbeiführen; der Dienstherr ist bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens gehindert, den ausgewählten Bewerber zu ernennen. Beim Abbruch kann jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6/11 –, Rn. 12, juris, m.w.N.). Seiner Obliegenheit der zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung ist der Antragsteller ebenfalls nachgekommen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 –, Rn. 13, juris, m.w.N.). Dem Antragsteller steht jedoch kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, seinen grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch gem. Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt. Die Abbruchentscheidung basiert auf einem hinreichenden sachlichen Grund. Der Dienstherr kann wegen seines Organisationsermessens ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden. Liegt jedoch kein solcher Grund für den Abbruch vor, so darf keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren würden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens sonst in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 13, juris, m.w.N.). Der Dienstherr unterliegt bei der Abbruchentscheidung dabei unterschiedlichen rechtlichen Bindungen. Er kann zum einen ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden. Dem gleichgestellt ist die Entscheidung, den Dienstposten anders zuzuschneiden (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a.a.O. Rn. 15 - 17 m.w.N.). Auf eine solche organisatorische Entscheidung hat sich die Antragsgegnerin jedoch nicht berufen, sondern in der Abbruchmitteilung vom 14.12.2022 darauf hingewiesen, dass der Abbruch allein wegen der Rechtswidrigkeit des bisherigen Verfahrens erfolgen soll, um ein neues Auswahlverfahren durchzuführen. Dementsprechend kann der Dienstherr das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint. Insoweit geht es nicht um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des Dienstherrn, sondern bereits um das Auswahlverfahren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche maßgebend sind. Der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund muss in diesem Fall den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a.a.O. Rn. 18 m.w.N.). Der 2. Senat des OVG Schleswig hat zu den Anforderungen an einen zum Abbruch berechtigenden Grund in seinem Beschluss vom 20. November 2019 - 2 MB 10/19 - Rn. 5 f, juris) Folgendes ausgeführt: „Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren aber auch abbrechen, weil er erkannt hat, dass es vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG fehlerhaft ist (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012, a.a.O.; Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, Juris Rn. 18) und womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012, a.a.O.; Beschluss vom 10. Mai 2016, a.a.O.). Der Abbruch ist dabei regelmäßig dann gerechtfertigt, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung (vgl. zum Abbruch bei stattgebender Prozesskostenhilfeentscheidung zwecks Einleitung eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens: Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2016 – 2 MB 32/16 – ) untersagt worden ist, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen, denn daraus kann regelmäßig der Schluss gezogen werden, dass die bisherige Verfahrensweise im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG erheblichen Zweifeln begegnet (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – a. a. O. –, Juris Rn. 20). Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Gründe das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten willkürlich oder aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG Urteil vom 26. Januar 2012 – a.a.O. –, Juris Rn. 27). Insbesondere Schutz vor neuen, womöglich vom Dienstherrn gezielt angesprochenen Bewerbern besteht jedoch weder im laufenden noch im neuen Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – a.a.O. –, Juris Rn. 30 f.; BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2015 – 2 BvR 1686/15 –, Juris Rn. 19 und vom 25. Januar 2017 – 2 BvR 2076/16 –, Juris Rn. 24, 26 ). Wie auch das Verwaltungsgericht unter Anwendung dieser Grundsätze zutreffend zugrunde legt, berechtigt ein Rechtsfehler grundsätzlich auch dann zum Abbruch, wenn er durch den Dienstherrn im laufenden Auswahlverfahren geheilt werden könnte (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – a.a.O. –, Juris Rn. 20; a. A. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juli 2018, a.a.O.). Art. 33 Abs. 2 GG gibt nicht vor, dass Rechtsfehler möglichst im laufenden Auswahlverfahren zu beseitigen sind, um die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber zu erhalten. Insoweit dürfte die Wahlmöglichkeit des Dienstherrn allerdings an ihre Grenzen gelangen, wenn es sich um einen eher geringfügigen, einfach behebbaren Rechtsfehler handelt oder feststeht, dass sich der Fehler nicht auf die Auswahlentscheidung auswirken kann (weitergehend Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 7. Mai 2018 – 5 ME 41/18 –, Juris Rn. 26, wonach der Dienstherr lediglich nicht willkürlich handeln darf; im Ergebnis ebenso Bayerischer VGH, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 3 CE 15.2405 –, Juris Rn. 70, 72; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 12. September 2017 – 2 M 305/17 –, Juris Rn. 8; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 11. Januar 2018 – 6 B 1185/17 –, Juris Rn. 4 ff. und vom 30. Mai 2017 – 6 B 403/17 –, Juris Rn. 15 f).“ Daran gemessen lag hier ein Rechtsfehler vor, der die Antragsgegnerin zum Abbruch berechtigte. Sie war in ihrer Wahlmöglichkeit nicht eingeschränkt. Es kann nämlich nicht von ihr verlangt werden, „sehenden Auges“ eine Auswahlentscheidung zu treffen oder aufrecht zu erhalten, die nach eigener Erkenntnis gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Allgemein anerkannt ist dabei die grundsätzliche Berechtigung zum Abbruch, wenn die Auswahlentscheidung von einem Verwaltungsgericht durch Erlass einer einstweiligen Anordnung beanstandet worden ist, die die Ernennung des ausgewählten Bewerbers verbietet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.September 2015 – 2 BvR 1686/15 –Rn. 18, juris; BVerwG, Urteil vom 29.November 2012 – 2 C 6.11 –, Rn. 17, juris). Nach Auffassung der Kammer ist dieser Konstellation der hier liegende Fall gleichzusetzen. Es kann keinen Unterschied machen, ob ein Verwaltungsgericht eine Beanstandung ausgesprochen und die Stellenbesetzung untersagt hat oder ob die Auswahlbehörde selbst einen solchen Mangel erkennt und das Verfahren abbricht (Kammerbeschluss vom 22. August 2019 – 12 B 40/19 –, Rn. 23, juris). Die Prüfung eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens ist indes allein auf die anlässlich des Abbruches mitgeteilten Gründe zu begrenzen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. September 2015 – 2 BvR 1686/15 – Rn 14, juris und 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, Rn 23, juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 20. November 2019 – 2 MB 10/19, Rn. 9, juris), d. h. die wesentlichen Gründe müssen sich, wenn sie sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergeben, bereits in der Abbruchmitteilung schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris Rn. 23 m.w.N.). Insoweit dürfte sich die Antragsgegnerin nicht auf den Mangel der fehlenden öffentlichen Ausschreibung (vgl. § 130 Abs. 4 BBG) als Abbruchgrund berufen können. Dass die Stellen entgegen dieser Bestimmung, wonach Professuren grundsätzlich öffentlich auszuschreiben sind, nicht öffentlich ausgeschrieben wurden, ist zwar unstreitig und stellt einen nicht nur geringfügigen Mangel dar; externen Kandidaten wurde damit nämlich die Möglichkeit einer Bewerbung verwehrt. Allerdings hat sich die Antragsgegnerin auf die fehlende öffentliche Ausschreibung (noch) nicht in ihrer Abbruchmitteilung, sondern erstmals in ihrem Widerspruchsbescheid vom 14. März 2023 bezogen. Indes genügt der Inhalt der Abbruchmitteilung vom 14. Dezember 2022 (formal) den von der Rechtsprechung aufgestellten Vorgaben. Aus ihm ergeben sich sowohl für das Gericht als auch für den Antragsteller die maßgeblichen Gründe für den Abbruch des Verfahrens. Indem auf „Unstimmigkeiten in Bezug auf die Dokumentationspflichten innerhalb des Auswahlverfahrens“ hingewiesen wurde, war für die Empfänger der Mitteilungen vom 14.12.2022 unschwer zu erkennen, dass ein wichtiger Teil des Besetzungsverfahrens, namentlich eine ordnungsgemäße Dokumentation, unterblieben war. Auch wenn der Begriff „Unstimmigkeiten“ allgemein gehalten ist und möglicherweise etwas beschönigend klingen mag, hat die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren durch ihre Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid vom 14. März 2023 – in zulässiger Weise – den von ihr benannten Mangel weiter konkretisiert. Denn der Dienstherr kann im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes noch plausibilisierende Erläuterungen geben bzw. seine Bewertungen konkretisieren. Nur ein Nachschieben grundlegender bzw. wesentlicher Auswahl – bzw. Abbrucherwägungen ist nicht zulässig (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Dezember 2017 – 1 B 710/17 –, Rn. 16 f., juris und vom 14. März 2012 – 1 B 1042/11 –Rn. 22 bis 25, juris, jeweils m. w. N.). Letzteres ist hier indes nicht der Fall. Eine unzureichende Dokumentation stellt auch einen sachlichen Grund für den Abbruch dar. Der Dienstherr ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter, der die Fachgerichte folgen, aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen und dem unterlegenen Bewerber im Wege der Akteneinsicht zugänglich zu machen. Dadurch soll der für die Auswahlentscheidung zuständigen Stelle eine vollständige Bewertungsgrundlage geschaffen und dem Bewerber sowie ggf. dem Gericht eine sachgerechte Kontrolle ermöglicht werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, Rn. 20 ff. juris, und vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 –, Rn., juris). Dies zugrunde gelegt, ist eine Dokumentation erforderlich, die erkennen lässt, worauf das von den Bewerbern erzielte Ergebnis beruht. Der Dienstherr muss, wenn er seine Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern – wie hier – (zulässigerweise) anhand von Probevorlesungen und Interviews trifft, deren Verlauf zwar nicht lückenlos, aber zumindest in den Grundzügen nachvollziehbar dokumentieren; rein formelhafte Wertungen reichen insoweit nicht aus. Dies kann etwa mit Bewertungsbögen und in einer Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums erfolgen (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, Rn. 12 f., juris m. w. N. – zu einem Assessment-Center-Verfahren und vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04 –, Rn. 17, juris, – zu Auswahlgesprächen). Daran fehlt es hier. Zwar wurden durch den Berufungsausschuss zu den am 21. und 22. März XXXX durchgeführten Probelehrveranstaltungen Protokolle sowie ein Ergebnisbericht zur Auswahlentscheidung gefertigt, jedoch fehlt es – wie die nicht in Abrede gestellten Darlegungen der Antragsgegnerin in ihrem Widerspruchsbescheid zeigen – an einer objektiven Bewertungsmatrix, aus der sich ein späteres „Ranking“ der Bewerberinnen und Bewerber erstellen ließe. Darüber hinaus existieren keine Angaben dazu, mit welcher Gewichtung die Leistungen der einzelnen Bewerber (Bewerbungsunterlagen, Probelehrveranstaltung und deren Bewertung durch die Studierenden und Interview mit der Auswahlkommission) in das Gesamturteil eingegangen sind, um die vorgenommene Listung der Berufungskommission objektiv nachvollziehbar zu machen. Insoweit mangelt es an einem die Leistungen der Bewerber vergleichenden und die (subjektiven) Einschätzungen der einzelnen Kommissionsmitglieder abwägenden Auswahlvermerk. Auch die in der Mitteilung vom 4. Dezember 2XXX als weiteren Grund für den Abbruch benannte beabsichtigte Anpassung der Vorgaben und Regelungen des Berufungsverfahrens zur Vermeidung weiterer Verfahrensfehler stellt einen sachlichen Grund dar. Die Kammer hält es vor dem Hintergrund, dass das Berufungsverfahren unter derart schweren Mängeln gelitten hat, für nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin zur Vermeidung weiterer Mängel ihre Vorgaben und Regelungen diesbezüglich insgesamt überprüfen möchte. Es ist schließlich nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin vorliegend das Ziel verfolgt, den Antragsteller im weiteren Bewerbungsverfahren gegenüber anderen Bewerbern zu benachteiligen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG weder im laufenden noch im neuen Auswahlverfahren Schutz vor neuen, womöglich vom Dienstherrn gezielt angesprochenen Bewerbern bietet (OVG Schleswig, Beschluss vom 20. November 2019 – 2 MB 10/19 –, Rn. 6, juris). Soweit der Antragsteller auf den auf Platz 4 der Rangliste gesetzten Kandidaten hinweist, dem nunmehr eine W X – Professur übertragen wurde, ohne dass das Verfahren auch insoweit abgebrochen wurde und er daraus einen Verstoß gegen Art. 3 GG ableitet, verfängt dies nicht. Die Antragsgegnerin hat dazu erklärt, dass dieser Kandidat sich gleichzeitig auch auf eine W X – Stelle beworben habe und er der einzige (geeignete) Bewerber gewesen sei, so dass sie auf ein gesondertes Auswahlverfahren verzichtet habe. Abgesehen davon, dass die Fälle insoweit nicht miteinander vergleichbar sind, kann dahinstehen, ob dieses Vorgehen rechtmäßig oder deshalb rechtswidrig war, weil nicht abgebrochen wurde (offensichtlich gab es auch hier keine öffentliche Ausschreibung). Selbst wenn Letzteres der Fall gewesen sein sollte, kann der Antragsteller daraus nichts Positives für sich herleiten. Denn er kann nicht beanspruchen, dass ein rechtwidriges Verfahren auch auf ihn angewendet wird. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt es nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Eine Halbierung des Streitwerts scheidet ungeachtet des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aus. Denn für das Begehren auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens kommt allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Betracht. Der Auffangstreitwert ist angemessen, weil der Antrag lediglich auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens und nicht bereits auf die Vergabe des Dienstpostens an einen bestimmten Bewerber gerichtet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 23, juris).