12 B 68/22

Leitsatz: 1. Das Gericht kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.6) 2. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren. (Rn.10) 3. Schwangerschaft, Mutterschutz, Elternzeit und die Betreuung von Kindern oder die Pflege einer oder eines nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen Angehörigen dürfen sich bei der beruflichen Entwicklung nicht nachteilig auswirken. (Rn.14) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Jene trägt dieser selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.039,50€ festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig bis zur Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung zu untersagen, die mit Schreiben des Antragsgegners vom 21.03.2022 für Studienrätinnen bzw. Studienräte an Gymnasien und an Gemeinschaftsschulen mit Oberstufe ausgeschriebene Beförderungsstelle nach Besoldungsgruppe A 14 / Entgeltgruppe 14 TV-L an der ...-Schule (Gemeinschaftsschule mit Oberstufe) in ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, bleibt ohne Erfolg. Das Passivrubrum war von Amts wegen zu ändern, da ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 69 Abs. 2 LJG nicht vorliegt. Bei dem Rechtsbehelf in der Hauptsache handelt es sich nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (vgl. dazu: OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 2 m.w.N.). Der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund zur Seite; denn der Antragsgegner beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit seiner Ernennung würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 –, juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Antragsgegner hat die Antragstellerin ermessensfehlerfrei aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen, da sie nicht die Voraussetzungen für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 erfüllt. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung setzt die Beförderung besonders qualifizierter Studienrätinnen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 SHBesG eine Dienstzeit von mindestens vier Jahren voraus. Dies wird in der streitgegenständlichen Stellenausschreibung vom 21.03.XXX weiter konkretisiert: Danach müssen verbeamtete Lehrkräfte bezogen auf den 01.08.20XX eine Dienstzeit von mindestens vier Jahren seit Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geleistet haben. Gegen diese Vorgabe bestehen keine rechtlichen Bedenken. Dass die Dienstzeit erst ab dem Zeitpunkt zu berücksichtigen ist, wenn der Beamte auf Lebenszeit ernannt ist, ergibt sich aus § 6 Abs. 8 Satz 1 LVO-Bildung. An das Dienstzeitalter anknüpfende Wartezeitregelungen stehen jedenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 – 2 C 12.14 –, juris Rn. 17 m.w.N.). Bei verfassungskonformer Auslegung des § 6 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung ist die vierjährige Dauer der Dienstzeit daher nicht als bloße „Wartezeit“ zu verstehen, sondern als Bewährungszeit. Dahinstehen kann hier die Frage, ob die konkrete Dauer der Bewährungszeit von vier Jahren mit dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren ist. Eine Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als „Bewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 – 2 C 12.14 –, juris Rn. 17 m.w.N.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 25.07.2022 – 1 M 97/22 –, juris Rn. 10). Daran gemessen übersteigt die Bewährungszeit von vier Jahren aus § 6 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung den Zeitraum der Regelbeurteilung von drei Jahren aus § 9 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung um ein Jahr. Besondere Gründe, die rechtfertigen, dass vom oben genannten Grundsatz eine Ausnahme zu machen ist und die Bewährungszeit die Dauer einer Regelbeurteilung um ein Jahr übersteigen muss, sind durch den Antragsgegner nicht vorgetragen und im Übrigen auch nicht ersichtlich. Selbst wenn die Bewährungszeit allerdings dem dreijährigen Regelbeurteilungszeitraum entsprechen würde, würde dies für die Antragstellerin zu keinem anderen Ergebnis führen, da sie zum durch den Antragsgegner festgelegten Stichtag (01.08.2021) bei Subtraktion der verübten Elternzeit keine drei Jahre Dienst geleistet hat. Die Antragstellerin wurde zum 01.08.20XX zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Vom 09.09.20XXbis zum 31.10.20XX befand sie sich in Elternzeit. Dies führt dazu, dass sie zum 01.08.20XX noch keine drei Jahre aktiven Dienst als Lebenszeitbeamtin verrichtet hat. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass der Antragsgegner die Elternzeit der Antragstellerin von etwas über einem Jahr von der Dienstzeit abgezogen hat. Zwar verhält sich § 6 LVO-Bildung nicht zu der Frage, ob Elternzeit als Teil der Dienstzeit angerechnet wird oder nicht. Da Sinn und Zweck der Regelung die Bewährung des Beamten in dem jeweiligen Statusamt ist, kann unter dem Begriff der Dienstzeit nur eine solche Tätigkeit fallen, durch die der Beamte seine Leistung, Befähigung und Eignung unter Beweis stellen kann. Dies ist bei dem Institut der Elternzeit nicht der Fall. Während der Beamte Elternzeit in Anspruch nimmt, sammelt er keine Berufserfahrung (vgl. BAG, Urteil vom 12. April 2016 – 6 AZR 731/13 –, juris Rn. 31). Für dieses Verständnis der Elternzeit spricht auch § 7 Abs. 2 Satz 1 ALVO, wonach die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge keine Probezeit ist. Auch die Probezeit dient der Bewährung (für die Laufbahn), § 19 Abs. 1 LBG, § 7 Abs. 1 Satz 1 ALVO. Anderenfalls wäre es für einen Beamten möglich, mehrere Zeiträume der Elternzeit aneinanderzureihen und sich hierdurch für ein Beförderungsamt zu qualifizieren, ohne sich dabei jemals bewährt zu haben (vgl. VG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 04.10.2021 – 3 K 1107/21 –, juris Rn. 41). Dies widerspräche dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dieser Auslegung steht auch nicht das Benachteiligungsverbot aus § 23 Abs. 1 LBG entgegen. Danach dürfen sich Schwangerschaft, Mutterschutz, Elternzeit und die Betreuung von Kindern oder die Pflege einer oder eines nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen Angehörigen bei der beruflichen Entwicklung nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 nicht nachteilig auswirken. Zutreffend geht der Antragsgegner davon aus, dass die Absätze 2 und 3 das Benachteiligungsverbot abschließend konkretisieren. Der Wortlaut des Absatz 1 ist insoweit eindeutig („nach Maßgabe der Absätze 2 und 3“). Dass § 23 Abs. 1 LBG hingegen als allgemeines Benachteiligungsverbot zu verstehen ist, ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung nicht (vgl. Landtagdrucksache 16/2306, Seite 167). Eine Anrechnung der Elternzeit auf die Bewährungszeit ist weder in Absatz 2 noch in Absatz 3 geregelt und damit nicht vom Benachteiligungsverbot aus § 23 LBG erfasst. Vielmehr lässt es § 23 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 LBG zu, dass eine Beamtin oder ein Beamter zum Ausgleich beruflicher Verzögerungen infolge der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung oder Pflege eines Kindes unter achtzehn Jahren während der Probezeit befördert werden kann. Gleichzeitig wird in § 23 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 LBG klargestellt, dass das Ableisten der vorgeschriebenen Probezeit davon unberührt bleibt. Auch dies spricht dafür, dass Gleiches auch für das Ableisten der Bewährungszeit aus § 6 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung gilt. Die Berücksichtigung der Elternzeit als Bewährungszeit würde zu einer ungerechtfertigten Besserstellung der Antragstellerin gegenüber solchen Beamten führen, die sich in jenem Zeitraum tatsächlich bewährt haben. Die dienstliche Bewährungszeit betrifft einen Aspekt, der nicht fingiert werden kann, da es hierbei auf das Sammeln praktischer Berufserfahrung ankommt. Soweit die Antragstellerin die Inanspruchnahme von Elternzeit mit Zeiten der Krankheit oder Teilzeittätigkeiten vergleicht, kann sie nicht durchdringen. Zutreffend ist, dass sowohl Krankheitstage als auch Zeiten der Teilzeitbeschäftigung vollständig als Dienstzeit i.S.d. § 6 Abs. 3 LVO-Bildung Berücksichtigung finden. Zeiten der Krankheit sind jedoch schon nicht mit Elternzeit vergleichbar, da erstere unfreiwilliger Natur sind. Die Teilzeitbeschäftigung steht einer Bewährung im Statusamt nicht entgegen, da der Teilzeitbeschäftigte tatsächlichen Dienst verrichtet und dabei Berufserfahrung sammelt. Beide Fälle betreffen auch keine Beurlaubung ohne Dienstbezüge (vgl. § 7 Abs. 2 ALVO) und sind daher schon nicht mit Elternzeit vergleichbar. Auch die Auswahlmitteilung an die Antragstellerin vom 23.11.20XX begegnet keinen rechtlichen Bedenken. In dieser informiert der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass sie nicht ausgewählt werden könne, da sie die Voraussetzung der Dienstzeit von vier Jahren seit Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit noch nicht aufweise. Damit ist die Antragstellerin hinreichend informiert worden, aus welchen Gründen sie für die Stellenbesetzung nicht ausgewählt worden ist. Der Zweck der Konkurrentenmitteilung, der darin liegt, den Mitbewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob er Anhaltspunkte für eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sieht und daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will, ist hier erfüllt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 09.02.2021 – 6 B 1240/20 –, juris Rn. 24). Die Antragstellerin hat die Mitteilung zum Anlass genommen, fristgerecht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen, diesen näher zu begründen und Akteneinsicht zu nehmen; im Anschluss hat sie an dem Antrag festgehalten und ihn nochmals weitergehend begründet. Sie hat die ihr offenstehenden Rechtschutzmöglichkeiten damit umfassend genutzt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90).