3 K 1107/21

Vorläufiges Beförderungshemmnis bei fehlender Anlass- bzw. fiktiver Fortschreibung der Beurteilung • Bei Beförderungsentscheidungen ist der Leistungsvergleich grundsätzlich an aktuellen, aussagekräftigen und vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen auszurichten; Beurteilungsmängel können die Auswahlentscheidung voraussichtlich rechtswidrig machen. • Regelbeurteilungen sind innerhalb des Dreijahresrhythmus grundsätzlich aktuell; Probezeitbeurteilungen sind dagegen nicht mit Regelbeurteilungen vergleichbar. • Bei Übernahme höherwertiger Dienstaufgaben nach Mutterschutz/Elternzeit ist gegebenenfalls eine Anlassbeurteilung oder eine fiktive Fortschreibung vorzunehmen, da Mutterschutz/Elternzeit nach europarechtskonformer Auslegung nicht das berufliche Fortkommen beeinträchtigen dürfen. • Kann wegen eines fehlenden Anlass- bzw. fiktiv fortgeschriebenen Beurteilungsstücks der Bewerbervergleich nicht verlässlich erfolgen, kann ein abgewiesener Bewerber unter den Voraussetzungen des Anordnungsrechts die vorläufige Untersagung von Beförderungen erreichen. Die Antragstellerin ist Bauamtfrau (A11) mit Schwerbehindertenstatus (GdB 50) und wurde im Beurteilungszeitraum 2015–2018 mit acht Punkten bewertet. Das Regierungspräsidium schrieb im November 2020 sechs Beförderungsstellen in Besoldungsgruppe A12 aus; neben der Antragstellerin bewarben sich sechs Beigeladene. In der Auswahlentscheidung vom 12.03.2021 wurden die sechs Stellen an die Beigeladenen vergeben; die Antragstellerin erhielt eine schlechtere Gesamtbewertung. Die Antragstellerin machte Beurteilungs‑ und Verfahrensmängel geltend, insbesondere wegen ihrer Schwerbehinderung und wegen fehlender oder nicht vergleichbarer Beurteilungen der Mitbewerber, und beantragte einstweiligen Rechtsschutz gegen die beabsichtigten Ernennungen. Das Gericht prüfte Aktualität, Vergleichbarkeit und Rechtmäßigkeit der herangezogenen Beurteilungen sowie die Frage der Anrechnung von Mutterschutz/Elternzeit und die Notwendigkeit einer Anlassbeurteilung bzw. fiktiven Fortschreibung. • Zulässigkeit: Anordnungsgrund liegt vor, weil der Dienstherr beabsichtigt hatte, die ausgewählten Bewerber bald zu befördern; die gesetzlichen Anforderungen an einstweilige Anordnungen nach §123 VwGO sind erfüllt. • Anordnungsanspruch: Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihre Auswahlchancen bei einer erneuten, voraussichtlich rechtskonformen Entscheidung ernsthaft möglich sind; sie kann die erneute Entscheidung über die Besetzung zumindest einer der sechs Stellen verlangen. • Beurteilungsmaßstab: Leistungsvergleich hat auf aktuellen, aussagekräftigen und vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen zu beruhen; Gerichte prüfen, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen, richtige Sachverhaltsannahmen und objektive Wertmaßstäbe beachtet hat. • Aktualität und Vergleichbarkeit: Regelbeurteilungen zum Stichtag 01.06.2018 lagen innerhalb des dreijährigen Beurteilungsrhythmus und waren für die meisten Mitbewerber ausreichend aktuell und vergleichbar; Probezeitbeurteilungen sind nicht mit Regelbeurteilungen vergleichbar. • Fehlende Anlassbeurteilung für Beigeladene Ziff.5: Bei der Beigeladenen Ziff.5 ergab sich eine einschneidende Änderung, da sie zum Zeitpunkt der Auswahl formal einen A12‑Dienstposten innehatte, die Tätigkeit auf diesem Posten aber faktisch wegen Mutterschutz/Elternzeit nicht ausgeübt hatte; damit hätte grundsätzlich eine Anlassbeurteilung oder eine fiktive Fortschreibung der vorhandenen Beurteilung vorgenommen werden müssen. • Recht der Elternzeit/Mutterschutz: Europarechtskonforme Auslegung gebietet, dass Mutterschutz und Elternzeit das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen; Zeiten sind bei Beförderungsfristen und in Beurteilungssystemen in geeigneter Weise zu berücksichtigen, ohne aber zu einer unnötigen „Durchbeförderung“ zu führen. • Konsequenz: Mangels Anlassbeurteilung bzw. fiktiver Fortschreibung für Beigeladene Ziff.5 ist die Auswahlentscheidung in Bezug auf die zu besetzenden Stellen voraussichtlich fehlerhaft; hinsichtlich der übrigen Mitbewerber sind keine Rechtsfehler erkennbar. • Beurteilung der Antragstellerin: Für die Regelbeurteilung der Antragstellerin sind keine wesentlichen Rechtsfehler ersichtlich; das erforderliche Gespräch nach den Vorschriften für schwerbehinderte Menschen hat stattgefunden und mögliche quantitative Leistungseinbußen wegen der Behinderung sind nicht substantiiert dargelegt worden. • Ergebnis der Interessenabwägung: Das Interesse der Antragstellerin an der Verhinderung einer möglicherweise rechtswidrigen Beförderung überwiegt gegenüber dem Interesse des Dienstherrn an sofortiger Vollziehung, weshalb die einstweilige Untersagung in dem konkret benannten Umfang geboten ist. Die einstweilige Anordnung wurde dahin erlassen, dass dem Antragsgegner vorläufig untersagt ist, die Beigeladene Ziffer 5 auf Grundlage der Auswahlentscheidung vom 12.03.2021 zur Amtsrätin in Besoldungsgruppe A12 zu befördern; der weitergehende Antrag wurde abgelehnt. Begründet ist dies damit, dass die Auswahlentscheidung insoweit voraussichtlich rechtswidrig ist, weil für die Beigeladene Ziff.5 eine Anlassbeurteilung oder zumindest eine fiktive Fortschreibung der bisherigen Beurteilung hätte eingeholt oder vorgenommen werden müssen, da sie formal auf einen höherwertigen Dienstposten gewechselt, diesen aber faktisch wegen Mutterschutz/Elternzeit nicht ausgeübt hatte. Europarechtskonforme Auslegung verlangt, dass Mutterschutz/Elternzeit das berufliche Fortkommen nicht benachteiligen, zugleich darf dies aber nicht zu einer unüberprüften „Durchbeförderung“ führen; ohne verlässliche, aktualisierte Beurteilung ist ein fairer Leistungsvergleich nicht möglich. Hinsichtlich der übrigen ausgewählten Bewerber bestehen keine erkennbaren Beurteilungsfehler, sodass eine Untersagung der übrigen Ernennungen nicht geboten war. Die Gerichtskosten wurden anteilig verteilt und der Streitwert festgesetzt.