11 B 93/25

Leitsatz: 1. Aus dem Umstand, dass die anderen Familienmitglieder über (befristete oder unbefristete) Aufenthaltstitel verfügen, folgt noch nicht, dass eine gemeinsame Rückkehr von vornherein unzumutbar ist. (Rn.10) 2. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen. (Rn.11) 3. Besteht eine Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind und kann diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden – etwa weil ihm im Herkunftsland flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung droht –, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. (Rn.11) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 9. Dezember 2024 wird hinsichtlich der in dem Bescheid des Antragsgegners vom 14. November 2024 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. April 2025 bestimmten Ausreisefrist angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der am 23. Mai 2025 gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 14. November 2024 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. April 2025 anzuordnen, hat teilweise Erfolg. Der Antrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (vgl. zum Widerspruch als durchgängiger „Träger“ des Suspensiveffekts OVG Schleswig, Beschl. v. 17.03.2025 – 6 MB 3/25 –, juris Rn. 16 m.w.N.) gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, weil die Abschiebungsandrohung eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme ist, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, sodass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung entfalten (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist gleichwohl ausschließlich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 02.03.2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; Beschl. der Kammer v. 11.11.2021 – 11 B 104/21 –, juris Rn. 26). Bei der im vorgenannten Sinne vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse des Antragstellers an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts nur hinsichtlich der mit der Abschiebungsandrohung verbundenen Fristsetzung für seine Ausreise, die sich als offensichtlich rechtswidrig erweist. Im Übrigen überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Rechtsgrundlage der angegriffenen Abschiebungsandrohung ist § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen 7 und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen, wenn keine Abschiebungsverbote vorliegen und der Abschiebung weder das Kindeswohl noch familiäre Bindungen noch der Gesundheitszustand des Ausländers entgegenstehen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung sind erfüllt. Die Abschiebungsandrohung erfüllt die formellen Voraussetzungen nach § 59 AufenthG. Die Bezeichnung von Tunesien als Staat, in den die Abschiebung angedroht wird, entspricht § 59 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. In materiell-rechtlicher Hinsicht setzt der Erlass einer Abschiebungsandrohung grundsätzlich eine Ausreisepflicht voraus. Der Antragsteller ist nach § 50 Abs. 1 AufenthG kraft Gesetzes ausreisepflichtig, da er einen Aufenthaltstitel im Sinne von § 4 Abs. 1 AufenthG nicht bzw. nicht mehr besitzt; insbesondere ist er nicht Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis. Es ist weiterhin nicht ersichtlich, dass der Abschiebungsandrohung Abschiebungsverbote oder die in § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bezeichneten Belange entgegenstehen. Dem Erlass der Abschiebungsandrohung stehen insbesondere – auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 und 2 bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK – nicht familiäre Bindungen oder das Kindeswohl entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschl. v. 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 17 ff. m.w.N. und v. 22.05.2018 – 2 BvR 941/18 –, juris Rn. 5 m.w.N. sowie stattgebender Kammerbeschl. v. 22.12.2021 – 2 BvR 1432/21 –, juris Rn. 41 m.w.N.) gewährt Art. 6 GG zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 und 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den Aufenthalt begehrenden Ausländers pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers bzw. der Trägerin des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine bzw. ihre familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Für die Entfaltung dieser ausländerrechtlichen Schutzwirkungen ist die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern entscheidend, wobei eine Betrachtung des Einzelfalls geboten ist. Aus dem Umstand, dass die anderen Familienmitglieder über (befristete oder unbefristete) Aufenthaltstitel verfügen, folgt noch nicht, dass eine gemeinsame Rückkehr von vornherein unzumutbar ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 3.08 –, juris Rn. 18; vgl. auch OVG Bautzen, Beschl. v. 16.12.2010 – 3 B 191/10 –, juris Rn. 6). Für das Recht der Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt im Ergebnis nichts Anderes (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 3.08 –, juris Rn. 18 sowie VGH Mannheim, Beschl. v. 05.07.2018 – 11 S 1224/18 –, juris Rn. 24 f. m.w.N.). Zu berücksichtigen ist, dass es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar ist, den Ausländer auf die Einholung eines für den begehrten Aufenthaltstitel erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 02.11.2023 – 2 BvR 441/23 –, juris Rn. 22 m.w.N.; vgl. zur Zumutbarkeit der zeitweisen Trennung von Ehegatten zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens auch OVG Bautzen, Beschl. v. 25.10.2023 – 3 B 112/23 –, juris Rn. 15). Soweit der Umgang mit einem Kind betroffen ist, ist zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass das Kind beide Eltern braucht und der spezifische Erziehungsbeitrag eines Elternteils nicht durch die Betreuung des Kindes durch den anderen Elternteil oder dritte Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes hat. Besteht eine solche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind und kann diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden – etwa weil ihm im Herkunftsland flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung droht –, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.04.1989 – 2 BvR 1169/84 –, juris Rn. 44). Eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 GG liegt dagegen nicht vor, wenn die Lebensgemeinschaft zumutbar auch im gemeinsamen Herkunftsland geführt werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 3.08 –, juris Rn. 18 f. m.w.N.; OVG Bautzen, Beschl. v. 16.12.2010 – 3 B 191/10 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass eine auch nur vorübergehende Trennung nicht als zumutbar angesehen werden kann, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 48). Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den ggf. auch nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (vgl. etwa BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 05.06.2013 – 2 BvR 586/13 –, juris Rn. 14 m.w.N.). Bei Zugrundelegung dieser Maßgaben steht dem Erlass der Abschiebungsandrohung weder das Verfassungs- noch das Konventionsrecht aus familiären Gründen bzw. aus Gründen Kindeswohls entgegen. Es ist zwar davon auszugehen, dass die vorgenannten Vorschriften die Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller, seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind schützen, da diese nach allen erkennbaren Umständen in einem gemeinsamen Haushalt leben und damit angesichts fehlender gegenteiliger Anhaltspunkte insbesondere davon auszugehen ist, dass eine hinreichende persönliche Verbundenheit zwischen der Tochter des Antragstellers und demselben besteht. Eine dauerhafte Trennung des Antragstellers von seiner Ehefrau und seinem Kind ist im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung prognostisch nicht zu gewärtigen. Der Antragsteller wird aller Voraussicht nach eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erhalten. Streitig ist zwischen den Beteiligten insoweit allein, ob der Antragsteller das bislang nicht absolvierte Visumverfahren (vgl. zum Visumerfordernis § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) nachzuholen hat oder ob hiervon aufgrund einer Unzumutbarkeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG abzusehen ist. Ob derartiges der Fall ist oder nicht, kann im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung dahinstehen. Die Durchführung des Visumverfahrens ist jedenfalls mit dem grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie sowie dem Kindeswohl vereinbar. Zwar handelt es sich bei der am 18. Mai 2024 geborenen Tochter des Antragstellers um ein noch sehr kleines Kind, welches erst ein Alter von einem Jahr und zwei Monaten erreicht hat. In diesem Alter kann dem Kind eine längere, sich etwa über mehrere Monate erstreckende, Trennung von einem Elternteil entwicklungsbedingt zwar noch nicht begreiflich gemacht werden und auch Fernkommunikationsmittel sind aufgrund der mangelnden Entwicklungsreife des Kindes noch nicht geeignet, eine längere, wenn auch vorübergehende, Trennung maßgeblich abzuschwächen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Antragsgegner dem Antragsteller zugesagt hat, – wie bereits zuvor geschehen – eine Vorabzustimmung im Sinne des § 31 Abs. 3 AufenthV zu erteilen und ihn bis zur Durchführung des Visumverfahrens, also bis zur Wahrnehmung eines Termins bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Tunis, fortgesetzt zu dulden. Vor diesem Hintergrund ist mit einem minimalen Zeitaufwand von – nach den Angaben des Antragsgegners – voraussichtlich lediglich einer Woche für die abschließende Bearbeitung des Visumantrages zu rechnen. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist diese Annahme des Antragsgegners nicht völlig substanzlos. Er hat sich bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Tunis mehrfach nach den Verfahrenslaufzeiten erkundigt (vgl. Bl. 215, 310, 485 d. Beiakte sowie Bl. 42 d. Gerichtsakte) und hierbei stets – wie auch zuletzt – die Auskunft erhalten, dass die Bearbeitungsdauer bei Vorliegen einer Vorabzustimmung eine Woche bzw. wenige Werktage betrage. Bei einer Trennung über einen derart kurzen Zeitraum, der auch im Übrigen aufgrund von berufsbedingten Verpflichtungen eines Elternteils oder bei getrenntlebenden Elternteilen regelmäßig auftreten kann, ist eine Kindeswohlgefährdung oder eine nachhaltige Beeinträchtigung der persönlichen Bindung des Antragstellers zu seinem Kind zur Überzeugung der Kammer nicht zu erwarten. Darüber hinaus hat der Antragsteller es in der Hand, den Trennungszeitraum durch eine gute Organisation der Reise und deren Vorbereitungen möglichst kurz zu halten. Angesichts des nur sehr kurzen Bearbeitungszeitraumes ist dem Antragsgegner darin zuzustimmen, dass grundsätzlich auch eine gemeinsame Reise des Familienverbundes nach Tunesien möglich erscheint, wodurch eine Trennung gänzlich zu vermeiden wäre. Weder ist das Kind des Antragstellers schulpflichtig noch würde der Zeitraum von einer Woche etwaige Urlaubsansprüche der Ehegattin des Antragstellers über Gebühr beanspruchen. Hinsichtlich der Ausreisefrist genügt die Abschiebungsandrohung hingegen nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die vom Antragsgegner verfügte Ausreisefrist erweist sich jedenfalls als ermessensfehlerhaft. Die Dauer der Ausreisefrist ist im Einzelfall von der Ausländerbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen (VG Karlsruhe, Beschl. v. 05.07.2022 – 19 K 684/22 –, juris Rn. 30 m.V.a. BVerwG, Urt. v. 22.12.1997 – 1 C 14.96 –, juris Rn. 14). Für die im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde stehende Fristbestimmung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dazu gehören unter anderem der zu erwartende organisatorische Aufwand im Zusammenhang mit der Ausreise, noch zu erledigende wichtige Angelegenheiten, die Zahl der betroffenen Personen (bei Familien) sowie der Umfang des Hausstandes (Kluth, in: ders./Heusch, BeckOK AuslR, 44. Ed. 01.10.2024, AufenthG § 59 Rn. 19). Welche Frist dem einzelnen Ausländer einzuräumen ist, beurteilt sich demnach nach den Umständen des Einzelfalles (BVerwG, Urt. v. 22.12.1997 – 1 C 14.96 –, juris Rn. 14 f. m.w.N.). Die wesentlichen Gesichtspunkte sind in der Begründung kenntlich zu machen (OVG Schleswig, Beschl. v. 14.03.2017 – 4 MB 13/17 –, juris Rn. 8). Diesen Maßgaben wird die angegriffene Bestimmung der Ausreisefrist offenkundig nicht gerecht. Es fehlt vielmehr gänzlich an Ausführungen zur Bemessung der Ausreisefrist, weswegen ein Ermessenausfall vorliegt. Die Suspendierung der Ausreisefrist bleibt ohne Wirkung auf die Abschiebungsandrohung selbst, wenngleich die Abschiebung aufgrund der suspendierten Ausreisefrist nicht durchgeführt werden kann, ohne dass dem Antragsteller erneut eine Ausreisefrist gesetzt worden und diese verstrichen ist (vgl. ausführlich zur Thematik: Beschl. der Kammer v. 19.06.2024 – 11 B 19/24 –, juris Rn. 25 m.w.N.). Weitergehende Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sowie zu dem verfügten Einreise- und Aufenthaltsverbot sind nicht geboten, da der Antragsteller diese Verfügungen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzantrages nicht angegriffen hat. Er hat sein Antragsbegehren vielmehr ausdrücklich auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber der Abschiebungsandrohung beschränkt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.