11 B 33/24

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 30.04.2024 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.04.2024, Az. 3.320.4-117286, anzuordnen, hat keinen Erfolg. Der Antrag ist bereits unzulässig, soweit er gegen die Ausreiseaufforderung gerichtet ist. Die Ausreiseaufforderung aufgrund einer Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG ist kein Verwaltungsakt, weil sie keine eigenständige Regelung enthält. Die Ausreiseaufforderung stellt lediglich einen Hinweis auf die gesetzlich bestehende Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG dar (vgl. zur Vorgängervorschrift BVerwG, Beschl. v. 20.01.1993 – 1 B 149.92 –, juris Rn. 6) und ist als solche nicht anfechtbar (vgl. Urt. der Kammer v. 21.09.2022 – 11 A 200/19 –, juris Rn. 30; Beschl. der Kammer v. 10.11.2017 – 11 B 58/17 –, juris Rn. 45 m.w.N.). Im Übrigen ist der Antrag als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft und zulässig. Hierbei berücksichtigt die Kammer, dass, soweit sich der Antragsteller gegen die Ablehnung seines Antrags vom 09.11.2023 auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wendet, der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung deshalb statthaft ist, weil die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG beendet hat (vgl. entsprechend zu § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG: Beschl. der Kammer v. 12.07.2023 – 11 B 73/23 –, juris Rn. 26 m. w. N.). Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gilt, dass diese eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme ist, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, sodass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Daneben entfalten Widerspruch und Klage gegen die Anordnung und Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG keine aufschiebende Wirkung. Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 02.03.2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; Beschl. der Kammer v. 11.11.2021 – 11 B 104/21 –, juris Rn. 26). Ausgehend hiervon überwiegt vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse. Die Antragsgegnerin hat den Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG rechtmäßig abgelehnt. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht entgegen, dass der Antragsteller ohne das für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche Visum eingereist ist. Der Antragsteller ist insbesondere nicht gemäß § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV berechtigt, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen. Danach kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Insoweit zeigt die Präsensformulierung "besitzt" bzw. "berechtigt ist", dass der Ausländer sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung als auch im Zeitpunkt des Eintritts der letzten Anspruchsvoraussetzung für die Erteilung der von ihm begehrten Aufenthaltserlaubnis noch über die Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet auf Grund des von einem anderen Schengen-Staats ausgestellten Aufenthaltstitels verfügen muss. Entsprechendes folgt aus § 39 Satz 1 Nr. 6 Hs. 2 AufenthV, der auf § 41 Abs. 3 AufenthV verweist. Danach ist der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels innerhalb von 90 Tagen nach der Einreise zu stellen (OVG Münster, Beschl. v. 06.01.2011 – 18 B 1662/10 –, juris Rn. 4 ff.; vgl. auch OVG Schleswig, Beschl. v. 21.07.2023 – 4 MB 13/23 –, juris Rn. 38; VGH München, Beschl. v. 04.02.2011 – 10 CS 10.3149 –, juris Rn. 30 ff.; OVG Bremen, Beschl. v. 21.12.2011 – 1 B 246/11 –, juris Rn. 24). Da der italienische Aufenthaltstitel des Antragstellers nur bis zum 18.11.2023 gültig war, hätten sämtliche Anspruchsvoraussetzungen bis zu diesem Zeitpunkt vorliegen müssen. Das war aber nicht der Fall. Der Antragsteller hat die Anspruchsvoraussetzung des über § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG entsprechend anzuwendenden § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG (einfache Kenntnisse der deutschen Sprache) erst im Nachhinein erfüllt (vgl. das Zertifikat vom 12.01.2024 über die bestandene A1 Prüfung vom 14.12.2023, Bl. 17 d. A.). Nach den im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein zu berücksichtigenden präsenten Beweismitteln und glaubhaft gemachten Tatsachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 19.03.2013 – 8 ME 44/13 –, juris Rn. 5) hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass er darüber hinaus noch einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates besitzt. Sofern der Antragsteller als Anlage A3 (Bl. 14 ff. d. A.) eine „italienische Fiktionsbescheinigung“ vorgelegt haben will, sind diese in italienischer Sprache verfassten Dokumente vor dem Hintergrund des § 184 Satz 1 VwGO (Gerichtssprache ist deutsch) schon nicht berücksichtigungsfähig. Dem Antragsteller steht auch nicht aufgrund von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ein Recht auf Einholung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet zu. Danach kann von dem Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind bzw. ist davon abzusehen, wenn es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Rechtlich ist zunächst nichts dagegen zu erinnern, dass die Antragsgegnerin nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 HS. 1 AufenthG von der Nachholung des Visumverfahrens abgesehen hat. Sie hat das ihr eröffnete Ermessen erkannt und rechtsfehlerfrei zu Lasten des Antragstellers ausgeübt. Die Antragsgegnerin geht zunächst zutreffend davon aus, dass das Visumverfahren keine bloße Förmlichkeit darstellt, sondern ein unverzichtbares Steuerungsinstrument des Aufenthaltsrechts darstellt. Auf Seiten des Antragstellers hat die Antragsgegnerin demgegenüber richtig erkannt, dass hier insbesondere dessen familiäre Belange zu berücksichtigen sind, also die Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit einer Deutschen (Art. 6 GG, Art. 8 EMRK). Nach Abwägung der Belange ist die Antragsgegnerin ermessenfehlerfrei zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Einhaltung des Visumsverfahrens gelangt. Insofern gilt, dass es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK grundsätzlich vereinbar ist, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen (VGH München, Urt. v. 07.12.2021 – 10 BV 21.1821 –, juris Rn. 37 m. w. N.). Das Visumverfahren ist von elementarer Bedeutung als Steuerungsinstrument für die Zuwanderung in das Bundesgebiet (BVerwG, Urt. v. 16.11.2010 – 1 C 17.09 –, juris Rn. 19). Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 47 m. w. N.). Vorliegend hat die Antragsgegnerin zutreffen in ihre Abwägung eingestellt, dass eine nur vorübergehende Unterbrechung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Raume steht. Dabei geht die Kammer zwar davon aus, dass die Dauer des Visumverfahrens 10 bis 12 Monate in Anspruch nimmt (mindestens sieben Monate Wartezeit auf den Termin und drei Monate Bearbeitungsdauer, siehe https://algier.diplo.de/dz-de/service/05-VisaEinreise/-/2400108 [letzter Aufruf 18.10.2024]). Insofern ist aber zu berücksichtigen, dass die Beziehung der Eheleute schon andere Unterbrechungen erfahren hat. Der Antragsteller hat es im Übrigen auch selbst in der Hand die Zeit seiner Abwesenheit auf das notwendige Minimum zu begrenzen, indem er die Modalitäten seiner Ausreise und der Antragstellung bei der Botschaft, z. B. die Terminbuchung, von Deutschland aus organisiert und damit einen reibungslosen Ablauf des Verfahrens ermöglicht. Außerdem könnte der Antragsteller den Kontakt mit seiner Ehefrau etwa über Telefongespräche oder mithilfe sonstiger moderner Kommunikationsmittel auch aus dem Ausland aufrechterhalten (vgl. zur Berücksichtigung entsprechender Kommunikationsmöglichkeiten: VGH München, Urt. v. 07.12.2021 – 10 BV 21.1821 –, juris Rn. 43). Dass die Ehegatten darüber hinaus im Sinne einer Beistandsgemeinschaft zwingend auf die Lebenshilfe des anderen angewiesen wären (vgl. Beschl. der Kammer v. 14.05.2024 – 11 B 34/24 –, juris Rn. 15) ist zum einen nicht durch entsprechende Atteste glaubhaft gemacht und auch sonst nicht ersichtlich. Insofern beschränkt sich der Vortrag der Ehefrau des Antragstellers (Bl. 33 d. A.) lediglich darauf, dass sie froh gewesen sei, wenn ihr Mann bei ihr gewesen sei und sie unterstützten konnte. Es sei ihr dann immer ein bisschen bessergegangen. Die Nachholung des Visumverfahrens ist entsprechend dem Vorstehendem schließlich auch nicht aus familiären Gründen unzumutbar im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 AufenthG. Auch sonst hat der Antragsteller keine besonderen Umstände des Einzelfalls dargelegt und glaubhaft gemacht, die eine Nachholung des Visumverfahrens nicht zumutbar erscheinen ließen. Derartige Umstände sind auch im Übrigen nicht ersichtlich. Soweit sich der Antragsteller gegen die in dem angegriffenen Bescheid enthaltene Abschiebungsandrohung und das Einreise- und Aufenthaltsverbot wendet, hat sein Antrag ebenfalls keinen Erfolg. Rechtsgrundlage für die Abschiebungsandrohung ist § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen, wenn keine Abschiebungsverbote vorliegen und der Abschiebung weder das Kindeswohl noch familiäre Bindungen noch der Gesundheitszustand des Ausländers entgegenstehen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung sind erfüllt. Die Abschiebungsandrohung erfüllt die formellen Voraussetzungen nach § 59 AufenthG. Die Bezeichnung von Algerien als Staat, in den die Abschiebung angedroht wird, entspricht § 59 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. In materiell-rechtlicher Hinsicht setzt der Erlass einer Abschiebungsandrohung grundsätzlich eine Ausreisepflicht voraus. Der Antragsteller ist nach § 50 Abs. 1 AufenthG kraft Gesetzes ausreisepflichtig. Er ist nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels. Sein Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis wurde abgelehnt. Die Ausreispflicht ist auch vollziehbar (§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Dass Abschiebungsverbote vorliegen oder der Abschiebung die in § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bezeichneten Belange entgegenstehen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere stehen familiäre Gründe im Hinblick auf das zumutbare Nachholen des Visumverfahrens – wie dargelegt – nicht entgegen. Schließlich lässt die Festsetzung der Ausreisefrist keine Ermessenfehler erkennen. Die konkrete Befristung des auf § 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 AufenthG beruhenden Einreise- und Aufenthaltsverbots auf 1 Jahr für den Fall der Abschiebung ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden und wird vom Antragsteller auch nicht (substantiiert) angegriffen. Nach alledem war der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.