11 B 150/23

Leitsatz: 1. Die Ausstellung der Bescheinigung über die Einreichung des Antrags auf Ausstellung der Aufenthaltskarte ist nicht davon abhängig, dass die für deren Ausstellung erforderlichen Dokumente bereits vorliegen bzw. die vorgelegten Unterlagen das Freizügigkeitsrecht des Familienangehörigen tatsächlich belegen:(Rn.7) 2. Die Ausstellung der Bescheinigung kann in solchen Fällen verweigert werden, in denen dem Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers die Erfolglosigkeit förmlich "auf die Stirn geschrieben steht", weil die Voraussetzungen eines Freizügigkeitsrechts offensichtlich nicht gegeben sind.(Rn.11) 3. Anders als bei dem aus Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleiteten Freizügigkeitsrecht, bei dem es sich um ein vollwertiges und eigenständiges Recht, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort aufzuhalten handelt, vermittelt ein aus Art. 20 AEUV resultierendes Aufenthaltsrecht, das nur „ausnahmsweise“ oder bei „Vorliegen ganz besonderer Sachverhalte“ besteht und gegenüber dem Recht aus Art. 21 AEUV nachrangig ist, dem Drittstaatsangehörigen kein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (juris: FreizügG/EU 2004).(Rn.16) Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der am 15. Dezember 2023 gestellte Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr eine Freizügigkeitsbescheinigung gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU, Art. 20 AEUV auszustellen, hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Eine einstweilige Anordnung ist auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen erforderlich erscheint (Regelungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt sowohl ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit und das Bestehen eines zu sichernden Rechts sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat bereits das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Sie hat keinen Anspruch auf die Ausstellung einer Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU wird freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU erhält der Familienangehörige unverzüglich eine Bescheinigung darüber, dass die erforderlichen Angaben gemacht worden sind. § 5 Abs. 1 FreizügG/EU setzt Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (im Folgenden: Freizügigkeitsrichtlinie) in nationales Recht um. Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Freizügigkeitsrichtlinie wird unverzüglich eine Bescheinigung über die Einreichung eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte ausgestellt. Die Bestimmung setzt insoweit lediglich voraus, dass ein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers gestellt worden ist. Demgegenüber ist es für die Bescheinigung nach Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der Freizügigkeitsrichtlinie nicht erforderlich, dass der Antragsteller auch Familienangehöriger gemäß Art. 2 Nr. 2 c) der Freizügigkeitsrichtlinie bzw. § 1 Abs. 2 Nr. 3 c) FreizügG/EU ist. Diese Frage ist vielmehr erst im Verfahren auf Ausstellung der Aufenthaltskarte zu klären und ihre Verneinung führt zu deren Versagung. Das ergibt sich aus Art. 10 Abs. 2 d) der Freizügigkeitsrichtlinie, wonach die Mitgliedstaaten für die Ausstellung der Aufenthaltskarte in den Fällen des Art. 2 Nr. 2 c) und d) der Freizügigkeitsrichtlinie den urkundlichen Nachweis verlangen, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die Ausstellung der Bescheinigung über die Einreichung des Antrags auf Ausstellung der Aufenthaltskarte ist dagegen nicht davon abhängig, dass die für deren Ausstellung erforderlichen Dokumente bereits vorliegen bzw. die vorgelegten Unterlagen das Freizügigkeitsrecht des Familienangehörigen tatsächlich belegen (vgl. jeweils m.w.N. OVG Magdeburg, Beschluss vom 19. September 2022 – 2 M 56/22 –, juris Rn. 15; OVG Münster, Beschluss vom 11. März 2022 – 18 B 242/22 –, juris Rn. 8 und Beschluss vom 11. November 2020 – 18 B 544/19 –, juris Rn. 3 ff.; VGH Kassel, Beschluss vom 7. August 2014 – 7 B 1216/14 –, juris Rn. 13; VG Darmstadt, Beschluss vom 16. November 2022 – 6 L 1512/22.DA –, juris Rn. 22; VG Bremen, Beschluss vom 23. Dezember 2021 – 2 V 1621/21 –, juris Rn. 18; VG Augsburg, Beschluss vom 18. Mai 2018 – Au 6 E 18.394 –, juris Rn. 31 und 32; Dienelt in: Bergmann/ders., 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 5 Rn. 22). Die zugrundeliegenden europarechtlichen Vorgaben sind in § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU damit defizitär umgesetzt worden. Ob sich der Anspruch auf Ausstellung der begehrten Bescheinigung letztendlich aus einer richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Regelung oder aus einer unmittelbaren Wirkung der Regelung der Richtlinie (Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Freizügigkeitsrichtlinie) ergibt kann dahinstehen, da dies nicht entscheidungserheblich ist (vgl. entsprechend zu einer vergleichbaren Verfahrenskonstellation OVG Münster, Beschluss vom 11. März 2022 – 18 B 242/22 –, juris Rn. 11 m.w.N.). Nach alledem bedarf es für die Ausstellung der von der Antragstellerin begehrten Bescheinigung grundsätzlich nur eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers. Darüber hinaus dürfte lediglich gefordert werden, dass die Antragstellerin Mindestangaben, wie Name und Anschrift tätigt sowie einen Identitätsnachweis erbringt, um für den Antragsgegner identifizierbar zu sein. Die Ausstellung einer Aufenthaltskarte hat die Antragstellerin bisher zumindest nicht ausdrücklich beantragt. Sie hat mit Schreiben vom 20. April 2023 bei dem Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und einer Duldung beantragt (Verwaltungsvorgang (VV) Bl. 1). Zudem hat sie mit Schreiben vom 24. November 2023 beantragt, festzustellen, dass sie „EU-freizügigkeitsberechtigt“ ist und ihr eine Bescheinigung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU auszustellen (VV Bl. 49). Ob jedenfalls dieser Antrag als Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte ausgelegt werden kann, kann dahinstehen, da die Ausstellung der hier begehrten Bescheinigung aus einem anderen Grunde nicht in Betracht kommt. Die Ausstellung der Bescheinigung kann nämlich in solchen Fällen verweigert werden, in denen dem Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers die Erfolglosigkeit förmlich "auf die Stirn geschrieben steht", weil die Voraussetzungen eines Freizügigkeitsrechts offensichtlich nicht gegeben sind (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 24. Februar 2023 – 8 L 125/23 –, juris Rn. 10; VG Karlsruhe, Beschluss vom 28. September 2023 – 1 K 3074/23 –, juris Rn. 17; siehe auch OVG Magdeburg, Beschluss vom 19. September 2022 – 2 M 56/22 –, juris Rn. 15; offengelassen: OVG Münster, Beschluss vom 11. März 2022 – 18 B 242/22 –, juris Rn. 10 und Beschluss vom 19. Juni 2023 – 17 B 223/23 –, juris Rn. 10). Diese Ausnahme ist auf evidente Fälle beschränkt. Denn die materiellen Voraussetzungen sind – wie bereits dargestellt – grundsätzlich erst im Verfahren zur Ausstellung der Aufenthaltskarte zu prüfen. Sie erfasst Konstellationen, in denen ohne weiteres erkennbar ist, dass offensichtliche Erteilungshindernisse auch nicht im weiteren Verlauf des Verfahrens – etwa durch Vorlage weiterer Unterlagen – ausgeräumt werden können. Denn in diesen Fällen kann der Sinn und Zweck der Regelung von vornherein nicht erreicht werden, sodass die Ausstellung der Bescheinigung nicht geboten ist. Sinn und Zweck der Antragsbescheinigung ist es, freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen von Unionsbürgern auch während der Prüfung namentlich der Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie respektive der §§ 3 und 4 FreizügG/EU einen Nachweis darüber zu geben, dass sie eine Aufenthaltskarte beantragt haben. Dies ist nicht zuletzt deshalb angezeigt, weil Art. 10 Abs. 1 Satz 1 der Freizügigkeitsrichtlinie sowie § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU der Behörde für die Ausstellung der Aufenthaltskarte eine Frist von sechs Monaten einräumt, während derer die freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen einen irgendgearteten Nachweis über die ordnungsgemäße Beantragung einer Aufenthaltskarte benötigen. Denn anders als beim Unionsbürger, bei dem die Freizügigkeit unmittelbar an die Unionsbürgerschaft anknüpft, bedarf es beim drittstaatsangehörigen Familienangehörigen zunächst einer Verifizierung der Freizügigkeitsvoraussetzungen (vgl. BeckOK AuslR/Kurzidem, 40. Ed. 1.1.2024, FreizügG/EU § 5 Rn. 5). Ist hingegen – wie im vorliegenden Fall – eine Freizügigkeitsberechtigung offensichtlich nicht gegeben, ist auch die Ausstellung der Bescheinigung nicht geboten. Denn in diesem Fall besteht von vornherein keine Rechtsposition, die mittels dieser Bescheinigung gesichert werden müsste. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Es ist offensichtlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin einen Freizügigkeitstatbestand erfüllt, der mittels Ausstellung einer Aufenthaltskarte bzw. hier zunächst einer Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU zu bescheinigen wäre. Die Antragstellerin beruft sich darauf, ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV herleiten zu können. Ob die Voraussetzungen dafür (siehe den Überblick bei Fleuß, ZAR 2024, 25 (28)) vorliegen, kann dahinstehen. Denn die Ausstellung einer Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU kommt jedenfalls mangels Anwendbarkeit der Vorschrift nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei dem von der Antragstellerin geltend gemachten Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV um ein Aufenthaltsrecht sui generis, dem durch Ausstellung einer Bescheinigung, wie sie etwa in § 4 Abs. 2 AufenthG (§ 4 Abs. 5 AufenthG a.F.) für das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrecht vorgesehen ist, Rechnung zu tragen ist. Die Ausstellung einer Aufenthaltskarte im Sinne von § 5 Abs. 1 FreizügG/EU kommt hingegen nicht in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 –, juris Rn. 36; Samel in: Bergmann/Dienelt, 14. Aufl. 2022, AufenthG § 4 Rn. 67). Anders als bei dem aus Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleiteten Freizügigkeitsrecht, bei dem es sich um ein vollwertiges und eigenständiges Recht, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort aufzuhalten handelt, vermittelt ein aus Art. 20 AEUV resultierendes Aufenthaltsrecht, das nur „ausnahmsweise“ oder bei „Vorliegen ganz besonderer Sachverhalte“ besteht und gegenüber dem Recht aus Art. 21 AEUV nachrangig ist, dem Drittstaatsangehörigen kein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (vgl. FG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 3. Januar 2023 – 2 K 2118/17 –, juris Rn. 52 m.V.a. BVerwG, Urteil vom 23. September 2020 – 1 C 27.19 –, juris Rn. 24). Das Freizügigkeitsgesetz findet demnach keine Anwendung (vgl. Diesterhöft, HTK-AuslR / § 1 FreizügG/EU / Abs. 1, Stand: 13. Februar 2021, Rn. 76). Die Antragstellerin kann darüber hinaus auch kein „reguläres“ Freizügigkeitsrecht geltend machen. Sie kann kein Freizügigkeitsrecht von ihrem am 6. April 2023 geborenen Sohn ableiten, da sie nicht Familienangehörige eines Unionsbürgers im Sinne von § 3 Abs. 1 FreizügG/EU ist. Denn deutsche Staatsangehörige, wie der Sohn der Antragstellerin, fallen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes bzw. der Freizügigkeitsrichtlinie, sodass sich ihre Familienangehörigen nicht auf § 3 FreizügG/EU berufen können (Dienelt in: Bergmann/ders., 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 3 Rn. 21); es handelt sich bei ihnen nicht um Unionsbürger im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU (BeckOK AuslR/Tewocht, 40. Ed. 1.10.2021, FreizügG/EU § 1 Rn. 22). Ob die Antragstellerin darüber hinaus in Bezug auf den Kindsvater, der ebenfalls deutscher Staatsangehöriger ist, eine nahestehende Person im Sinne von § 3a Abs. 1, § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. c FreizügG/EU ist – eine Angehörigeneigenschaft ist mangels Ehe nicht ersichtlich –, kann dahinstehen. Denn für nahestehende Personen ist die Ausstellung der hier begehrten Bescheinigung, wie sich bereits aus der Systematik von § 5 Abs. 1 und Abs. 7 FreizügG/EU ergibt, nicht vorgesehen, zumal das Aufenthaltsrecht dieses Personenkreises, anders als bei Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen, nicht kraft Gesetzes, sondern kraft behördlicher Verleihung besteht (vgl. Diesterhöft, HTK-AuslR / § 3a FreizügG/EU, Stand: 23.01.2021, Rn. 70), sodass auch im Hinblick auf den bereits beschriebenen Sinn und Zweck der in Frage stehenden Bescheinigung kein Bedarf für die Ausstellung besteht. Darüber hinaus ist der Kindsvater, aus den bereits genannten Gründen kein Unionsbürger im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes, solange er sich in Deutschland, seinem Herkunftsmitgliedstaat aufhält. Schließlich kommt auch ein durch Art. 21 AEUV vermitteltes Freizügigkeitsrecht offensichtlich nicht in Betracht. Hierbei kann zwischen zwei Fallgruppen unterschieden werden: Die erste Fallgruppe erfasst im Wesentlichen solche, mittlerweile auch in § 12a FreizügG/EU geregelte Konstellationen, in denen der Unionsbürger sein Freizügigkeitsrecht gemeinsam mit seinen drittstaatsangehörigen Familienangehörigen und nahestehenden Personen ausübt und im Falle der Rückkehr in seinen Herkunftsmitgliedstaat befürchten müsste, dort nicht mehr weiter mit ihnen zusammenleben zu können, weil Familienangehörige und nahestehenden Personen dort nur unter engeren Voraussetzungen als zuvor im anderen Mitgliedstaat ein Aufenthaltsrecht erhalten würden (vgl. BeckOK AuslR/Tewocht, 40. Ed. 1.10.2021, FreizügG/EU § 1 Rn. 30 f.; siehe dort auch die einzelnen Fallgestaltungen). Voraussetzung ist stets, dass ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, also der Unionsbürger nachhaltig von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. BeckOK MigR/Gerstner-Heck, 18. Ed. 15.1.2024, FreizügG/EU § 12a Rn. 2 f.). Dies ist hier nicht der Fall. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass der Sohn der Antragstellerin gemeinsam mit ihr von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, was voraussetzen würde, dass er sich für eine gewisse Dauer in einen anderen europäischen Mitgliedsstaat begeben hätte. Der Sohn wurde am 6. April 2023 in Hannover geboren und hat sich im Anschluss daran mit der Antragstellerin von der Landesaufnahmeeinrichtung Hannover zum Kindsvater nach A-Stadt begeben. Ebenso ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin eine Lebensgemeinschaft mit dem Kindsvater in einem anderen Mitgliedstaat eingegangen ist, die dort zu einem Aufenthaltsrecht geführt hat. Die zweite Fallgruppe der Aufenthaltsrechte aus Art. 21 AEUV ist einschlägig, wenn sich der Unionsbürger in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Heimatland aufhält und der Drittstaatsangehörige nicht zum Kreis der Familienangehörigen im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU (Art. 2 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie) zählt. Der drittstaatsangerhörige Elternteil hat in diesen Fällen dann ein Aufenthaltsrecht, wenn das Kind als Unionsbürger aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt ist und der Drittstaatsangehörige die elterliche Sorge für das Kind tatsächlich ausübt (Diesterhöft, HTK-AuslR / Artikel 21 AEUV / Unionsbürgerschaft, Stand: 21.01.2021, Rn. 26 ff.). Auch die Voraussetzungen dieser Fallgruppe liegen nicht vor, denn der Sohn der Antragstellerin hält sich nicht außerhalb seines Heimatlandes, d.h. Deutschlands auf. Da der Antrag aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg haben konnte, war der Frage nicht weiter nachzugehen, ob der Antragsgegner im Hinblick auf eine mögliche Verteilung der Antragstellerin nach München überhaupt zuständig wäre. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.