7 B 10222/20

Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 4. Februar 2020 geändert und die Antragsgegnerin verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 30. Juli 2021 spätestens ab dem 1. August 2020 einen Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege in einem Umfang von 30 Wochenstunden zu verschaffen, der unter Inanspruchnahme von öffentlichen Verkehrsmitteln in nicht mehr als 30 Minuten von der Wohnung der Antragstellerin, D.-Straße, L., erreichbar ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtzüge je zur Hälfte. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. 2 Die von der Antragstellerin vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es, den angefochtenen Beschluss, mit dem es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, eine einstweilige Anordnung des Inhalts zu erlassen, die Antragsgegnerin vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihr einen zumutbaren Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege mit einem Betreuungsumfang von 30 Wochenstunden zuzuweisen, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern. 3 Eine auf die Vorwegnahme der Hauptsache zielende einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann nur erlassen werden, wenn der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit besteht und die mit dem Unterbleiben der beantragten Leistung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verbundenen Nachteile schlechthin unzumutbar sind (Anordnungsgrund). Beides ist vorliegend in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang der Fall. 4 Die Antragstellerin, die am … 2019 ihr zweites Lebensjahr vollendete, hat gemäß § 5 Abs. 1 des Kindertagesstättengesetzes (KitaG) gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Verschaffung eines Platzes in einem Kindergarten in zumutbarer Entfernung zu ihrem Wohnsitz. Nach dieser Vorschrift haben Kinder vom vollendeten zweiten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf Erziehung, Bildung und Betreuung im Kindergarten. Das Jugendamt der Antragsgegnerin hat zu gewährleisten, dass für jedes Kind rechtzeitig ein Kindergartenplatz in zumutbarer Entfernung zur Verfügung steht (§ 5 Abs. 1 Satz 2 KitaG). Die Verpflichtung nach Absatz 1 erstreckt sich nach § 5 Abs. 2 KitaG auf ein Angebot vor- und nachmittags. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, das – wie hier die Antragstellerin – das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres, was bei der Antragstellerin am … 2020 der Fall sein wird, Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder Tagespflege. Ab der Vollendung des dritten Lebensjahres hat ein Kind bis zum Schuleintritt nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. 5 Der Anordnungsanspruch der Antragstellerin wird, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 15. Juli 2019 – 7 B 10851/19.OVG – zu § 24 Abs. 3 SGB VIII ausgeführt hat, durch die Auslastung der Kapazitäten der Antragsgegnerin nicht berührt. Insbesondere liegt kein Fall der objektiven Unmöglichkeit vor, der die Verpflichtung aus § 24 Abs. 2 SGB VIII bzw. § 5 KitaG entfallen ließe. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 21. Juli 2015 – 1 BvF 2/13 – (BVerfGE 140, 65 = juris, Rn. 43) ausgeführt, dass nach § 24 Abs. 2 SGB VIII ein einklagbarer Leistungsanspruch auf die Zurverfügungstellung eines Platzes in einer Kindertagesstätte bestehe, der nicht unter Kapazitätsvorbehalt gestellt sei. Die Ansprüche eines Kindes aus § 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII führen zu einer Gewährleistungspflicht, die den Träger der öffentlichen Jugendhilfe unabhängig von der jeweiligen finanziellen Situation der Kommunen zur Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebotes an Betreuungsplätzen zwingt (vgl. Beschluss des Senats vom 15. Juli 2019 – 7 B 10851/19.OVG –, ESOVG, Rn. 6 = juris, Rn. 6; VGH BW, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 12 S 1782/15 –, juris, Rn. 40; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2016 – III ZR 278/15 –, juris, Rn. 18, 41; BayVGH, Urteil vom 22. Juli 2016 – 12 BV 15.719 –, juris, Rn. 23 f., 27). Gleiches gilt für die Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung. Der Gesetzgeber hat den Rechtsanspruch vorbehaltlos ausgestaltet. 6 Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass es keinen Rechtsanspruch auf Schaffung neuer Kapazitäten gibt. Hierauf kommt es – ungeachtet der Frage, ob die Antragsgegnerin überhaupt den Einwand, alle Betreuungsplätze seien belegt, erheben und damit den Rechtsanspruch unter einen Kapazitätsvorbehalt stellen könnte – vorliegend allerdings nicht an. Die Antragsgegnerin hat nämlich schon nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass in dem für die Antragstellerin zumutbaren Bereich tatsächlich kein Betreuungsplatz in einer Einrichtung zur Verfügung steht. 7 Erfahrungsgemäß kommt es in Kindertagesstätten unterjährig etwa durch Wohnungswechsel oder andere persönliche Umstände, aber insbesondere am Ende eines Kinderkartenjahres, wenn Kinder von der Betreuungseinrichtung in die Grundschule übertreten, zu freien Plätzen. Hiervon geht ersichtlich auch die Antragsgegnerin aus, wenn sie ausführt, dass die Wartelisten belegen würden, dass derzeit keine Betreuungsplätze vorhanden seien. Freie Kapazitäten – etwa, wenn Kinder den Kindergarten verließen und in die Grundschule gingen – würden sofort unter sachgerechter Ausübung des Ermessens und unter Abwägung aller Aspekte des Einzelfalles erneut vergeben. Das Vorhandensein von Wartelisten ist allein kein Nachweis dafür, dass alle Betreuungsplätze tatsächlich belegt sind. Hierfür erforderlich wäre – ungeachtet des fehlenden Kapazitätsvorbehalts – jedenfalls eine Auflistung der aktuell frei gewordenen sowie der zum Ende des Kindergartenjahres 2019/2020 frei werdenden Plätze und der bereits vertraglich vergebenen Plätze. Eine solche Liste hat die Antragsgegnerin nicht vorgelegt. Die Antragstellerin muss sich im Übrigen auch nicht darauf verweisen lassen, dass es eine Warteliste gibt und Plätze aufgrund einer Ermessensentscheidung vergeben werden. Nach § 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII hat sie einen unbedingten Anspruch auf Gewährleistung der Förderung und konkurriert nicht mit anderen Kindern ihrer Altersgruppe um zu wenige Plätze in einer Kindertagesstätte (vgl. hierzu SächsOVG, Beschluss vom 7. Juni 2017 – 4 B 112/17 –, juris, Rn. 14). 8 Die Antragsgegnerin kann den Anspruch der Antragstellerin auf Betreuung auch erfüllen, indem sie ihr einen Platz in Kindertagespflege verschafft, wobei jedoch darauf hinzuweisen ist, dass die Antragstellerin mit der Vollendung ihres dritten Lebensjahres am 23. August 2020 einen Anspruch auf Betreuung in einer Kindertagesstätte hat. Insoweit hat die Antragstellerin bis zur Vollendung ihres dritten Lebensjahres kein kapazitätsunabhängiges Wahlrecht. 9 Der Anspruch des Kindes aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. Oktober 2017 – 5 C 19.16 –) auf den Nachweis eines bedarfsdeckenden Betreuungsplatzes in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege gerichtet. Die Vorschrift begründet keinen "echten Alternativanspruch" des Inhalts, dass das Kind von dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe nicht auf die Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes in der Kindertagespflege verwiesen werden kann, sofern Plätze in einer Tageseinrichtung nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen, und umgekehrt (Rn. 37). 10 Für die Antragstellerin ergibt sich nichts anderes aus der Regelung des § 5 Abs. 1 KitaG, der die Möglichkeit der Kindertagespflege als Betreuungsform bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres nicht ausdrücklich nennt. Ziel der Neuregelung durch das Kindertagesstättengesetz vom 15. März 1991 (GVBl. 1991, 79) war die erforderliche quantitative sowie qualitative Weiterentwicklung des Kindergartens und darüber hinaus ausreichende Tagesbetreuungsmöglichkeiten für jüngere sowie ältere Kinder sicherzustellen (Gesetzesentwurf vom 4. Oktober 1990, LT-Drucks. 11/4571, S. 1). Das Gesetz soll, was bereits durch seine Überschrift deutlich wird, umfassend Ansprüche und Verpflichtungen zur Gewährleistung eines ausreichenden Angebots an familienergänzender und unterstützender Erziehung und Betreuung in Kindergärten, Horten und anderen Kindertagesstätten regeln (vgl. Gesetzesentwurf vom 4. Oktober 1990, LT-Drucks. 11/4571, S. 2). Entsprechend trifft § 5 KitaG, der sich nach seiner Überschrift allein auf das Angebot im Kindergarten bezieht, lediglich eine Regelung für den Rechtsanspruch im Kindergarten. Der Vorschrift ist auch nicht zu entnehmen, dass damit im Fall der fehlenden Verfügbarkeit von Plätzen im Kindergarten abweichend von § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII der Verweis auf einen Platz in der Kindertagespflege ausgeschlossen sein soll. Nach der Gesetzesbegründung, die ausdrücklich Bezug nimmt auf § 24 SGB VIII, soll durch die landesgesetzlichen Regelungen und durch einen bedarfsgerechten Ausbau gewährleistet werden, dass alle Kinder, für deren Wohl eine Förderung in Tageseinrichtungen oder in Tagespflege erforderlich ist, eine entsprechende Hilfe erhalten (vgl. Gesetzesentwurf vom 4. Oktober 1990, LT-Drucks. 11/4571, S. 1). Auch aus § 1 KitaG ergibt sich, dass Kindertagespflege und Betreuung in einer Kindertagesstätte in engem Zusammenhang stehen und vom Kindertagesstättengesetz als gleichrangige Betreuungsform angesehen werden. Dort wird für beide Angebote ausdrücklich übereinstimmend als Ziel genannt, in Ergänzung und Unterstützung der Erziehung in der Familie die Entwicklung der Kinder zu fördern. Zudem sieht § 12a Abs. 4 KitaG unter bestimmten Voraussetzungen Bonuszahlungen an das Jugendamt für zweijährige Kinder vor, die in Kindertagespflege betreut werden. 11 Der Anspruch auf Verschaffung eines Platzes in einer Kindertagesstätte ist, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 15. Juli 2019 – 7 B 10851/19.OVG – zu § 24 Abs. 3 SGB VIII ausgeführt hat, auf eine zumutbar erreichbare Tageseinrichtung gerichtet (§ 5 Abs. 1 Satz 2 KitaG) und entspricht dem das Jugendhilferecht beherrschenden Prinzip der Wohnortnähe (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII). Dasselbe folgt aus der Gesamtverantwortung des Jugendhilfeträgers für ein bedürfnis- und bedarfsgerechtes Angebot gemäß §§ 79, 22 Abs. 3 SGB VIII. Daher wird der aus § 24 SGB VIII folgende Anspruch nur erfüllt, wenn die Betreuungseinrichtung vom Wohnsitz des Kindes aus in vertretbarer Zeit erreicht werden kann (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 21. November 2017 – 2 BvR 2177/16 –, BVerfGE 147, 185 = juris, Rn. 114). Ungeachtet dessen, dass bei der Beurteilung, ob ein Betreuungsplatz in einer Kindertagesstätte zumutbar erreichbar ist, grundsätzlich die Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen sind, bemisst der Senat für das einstweilige Anordnungsverfahren die Zumutbarkeitsgrenze für die Erreichbarkeit des Betreuungsplatzes von der Wohnung der Antragstellerin mit maximal 30 Minuten bei der Beanspruchung von öffentlichen Verkehrsmitteln (Beschluss des Senats vom 15. Juli 2019 – 7 B 10851/19.OVG –, ESOVG, Rn. 7 = juris, Rn. 7). Für die Kindertagespflege kann nichts anderes gelten. 12 Die Antragstellerin hat auch einen Anspruch auf Betreuung in einem Umfang von 30 Wochenstunden. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 KitaG erstreckt sich die Verpflichtung nach Absatz 1 der Vorschrift auf ein Angebot vor- und nachmittags. Damit trifft § 5 Abs. 2 Satz 1 KitaG neben der bundesgesetzlichen Bestimmung in § 24 SGB VIII eine Regelung über den zeitlichen Umfang des Rechtsanspruchs auf einen Kindergartenplatz für Kinder ab dem vollendeten zweiten Lebensjahr bis zum Schuleintritt. Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 SGB VIII richtet sich der Umfang der täglichen Förderung für Kinder zwischen dem ersten und vollendeten dritten Lebensjahr nach dem individuellen Bedarf. Nach § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe darauf hinzuwirken, dass für Kinder vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen zur Verfügung steht. Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 KitaG, wonach sich das Angebot auf den Vor- und Nachmittag zu erstrecken hat, präzisiert in zeitlicher Hinsicht den Inhalt des Anspruchs des Kindes nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KitaG und konkretisiert zugleich die bundesrechtliche Regelung des § 24 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 SGB VIII und des § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII. Zwar bleibt die Gesamtdauer ebenso wie die zeitliche Aufteilung auf den Vor- und Nachmittag in § 5 Abs. 2 Satz 1 KitaG unbestimmt, aber § 2 Abs. 5 Nr. 1 der Landesverordnung zur Ausführung des Kindertagesstättengesetzes vom 31. März 1998 kann entnommen werden, dass eine Regelzeit von sieben Stunden unterstellt wird (Hötzel/Baader/Flach/Lerch/Zwick, Praxis der Kommunalverwaltung, Kommentar, G2 RhPf, Juli 2015, § 5 KitaG, Anm. 6). Für die Kindertagespflege kann hinsichtlich des zeitlichen Umfangs nichts anderes gelten. 13 Zudem entspricht der zeitliche Umfang von 30 Wochenstunden dem vorliegenden Bedarf, wobei der individuelle Bedarf durch die Verhältnisse des anspruchsberechtigten Kindes und seiner Erziehungsberechtigten gekennzeichnet ist. Dass insoweit nicht allein auf den Bedarf des Kindes abzustellen ist, sondern im Regelfall auch die Verhältnisse seiner Eltern zu berücksichtigen sind, folgt insbesondere aus dem systematischen Zusammenhang zu § 22 Abs. 2 Nr. 3, § 22a Abs. 3 Satz 1 und 2, § 23 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 SGB VIII wie auch aus Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte des § 24 SGB VIII, der unter anderem auf eine Stärkung der Verlässlichkeit der nicht durch Erziehungsberechtigte erfolgenden Kinderbetreuung und der Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsleben zielt (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 5 C 19.16 –, BVerwGE 160, 212 = juris, Rn. 42 m.w.N.). Nach § 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII gehört zu den Grundsätzen der Förderung in Tageseinrichtungen für Kinder und Kindertagespflege auch, dass sie den Eltern dabei helfen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser vereinbaren zu können. Die Mutter der Antragstellerin will ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ihre wöchentliche Arbeitszeit auf 30 Stunden reduzieren. Vor ihrer Elternzeit arbeitete sie 150 Stunden im Monat an sechs Tagen in der Woche, was einer täglichen Arbeitszeit von ca. sechs Stunden entspricht. Zwar trägt sie vor, sie werde voraussichtlich die 30 Wochenstunden verteilt über vier Wochentage arbeiten. Es ist jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass zwischen der Mutter der Antragstellerin und deren Arbeitgeberin eine vertragliche Vereinbarung getroffen worden ist, dass sie ihre Arbeitszeit von 30 Wochenstunden an vier Arbeitstagen erbringen muss. 14 Die Antragstellerin hat auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats einen Anordnungsgrund entsprechend § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, wobei allerdings im Hinblick auf eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache der Erlass der einstweiligen Anordnung, die längstens „bis zum Schuleintritt“ beantragt worden ist, auf die Dauer eines Jahres zu begrenzen ist. Die Antragstellerin hat ein spezifisches Interesse an einer vorläufigen Regelung, das sich vom allgemeinen Interesse an einem baldigen Verfahrensabschluss abhebt. Der wesentliche Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegt für die Antragstellerin in der irreversiblen Nichterfüllung ihres unaufschiebbaren Anspruchs auf Förderung in einer Kindertageseinrichtung (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 – 5 C 35/12 –, juris Rn. 38), ohne dass dies durch eine Betreuungsmöglichkeit durch ihre Eltern kompensiert werden könnte (vgl. Beschluss des Senats vom 11. April 2019 – 7 B 10375/19.OVG –, veröffentlicht in ESOVGRP). Der Vater der Antragstellerin war im Zeitpunkt der Anmeldung der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin für einen Platz in einer Kindertagesstätte in Vollzeit berufstätig. Die Mutter der Antragstellerin ist zwar aktuell in Elternzeit. Sie hat diese jedoch nur deshalb verlängert, weil die Antragstellerin sonst ohne Betreuung geblieben wäre und kann vor Ablauf der Elternzeit, an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Beides hat die Antragstellerin durch eine eidesstaatliche Versicherung ihrer Mutter glaubhaft gemacht. Ferner hat sie ein Schreiben der Fa. G. GmbH, der Arbeitgeberin ihrer Mutter, vom 26. November 2019 vorgelegt, worin bestätigt wird, dass ihre Mutter, sobald ein Betreuungsplatz zur Verfügung stehe, vorzeitig aus der Elternzeit zu den alten Konditionen in den Betrieb zurückkommen könne. 15 Der Anordnungsgrund entfällt – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – nicht deshalb, weil die Mutter der Antragstellerin am 8. April 2019 an die Antragsgegnerin geschrieben hatte, sie könne von Glück reden, dass ihr Mann gut verdiene und ihr Arbeitgeber ihr „alle Zeit der Welt“ lasse, bis sie einen Betreuungsplatz für ihre Tochter bekomme. Ersichtlich ging es der Mutter der Antragstellerin darum, mehr über die Vergabe der Betreuungsplätze im Bereich der Antragsgegnerin zu erfahren, nachdem die Antragstellerin bei der Vergabe der Plätze im April 2019 keine Berücksichtigung gefunden hatte. Dem Schreiben kann im Übrigen lediglich entnommen werden, dass die Mutter der Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt im April 2019 in der Lage war, die Betreuung sicherzustellen. 16 An dem erforderlichen Anordnungsgrund fehlt es auch nicht deshalb, weil die Antragstellerin sich nicht um eine frühkindliche Förderung in einer Kindertagespflege bemüht hat. Ungeachtet behaupteter früherer Bemühungen haben die Eltern der Antragstellerin jedenfalls am 25. Februar 2020 ohne Erfolg beim Kinderschutzbund – Ortsverband L. vorgesprochen. 17 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 VwGO gerichtskostenfrei.