6 A 1845/15

Leitsatz: Erfolgloser Antrag einer Stadtverwaltungsdirektorin (A 15) auf Zulassung der Beru-fung, die mit ihrer Klage die Zahlung einer Entschädigung wegen einer gegenüber dem gewählten männlichen Bewerber ungünstigeren Behandlung im Bewerbungs-verfahren um eine Beigeordnetenstelle begehrt (§ 15 Abs. 2 AGG). Zur Beweislastregelung des § 22 AGG. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 19.241,31 Euro festgesetzt Gründe: Der Antrag hat keinen Erfolg. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verneint, weil die Anspruchsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG nicht erfüllt seien. Nach dieser auch im Verfahren zur Wahl eines Beigeordneten anwendbaren Vorschrift könne der/die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden sei, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Erforderlich sei jedoch ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG, an dem es hier fehle. Indem die Klägerin vom Rat der Beklagten nicht zur Beigeordneten gewählt worden sei, sei sie gegenüber dem gewählten Bewerber T. -C. zwar ungünstig behandelt worden. Jedoch lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Unterliegen der Klägerin auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts zurückzuführen sei. Insoweit genüge der Umstand, dass von den zuletzt vier Bewerbern der einzig männliche gewählt worden sei, nicht. Zugunsten der Klägerin streite auch nicht die Beweislastregelung des § 22 AGG, denn die Klägerin habe keine Indizien bewiesen, die die geltend gemachte Benachteiligung vermuten ließen. Solche ergäben sich nicht daraus, dass einerseits nach der Ausschreibung Bewerbungen von Frauen ausdrücklich erwünscht gewesen seien und Frauen bei gleichwertiger Qualifikation vorrangig hätten berücksichtigt werden sollen, andererseits jedoch der einzige männliche Bewerber ausgewählt worden sei, obwohl dieser ein niedrigeres statusrechtliches Amt (A13, höherer Dienst) als die Klägerin (A 15) innegehabt habe und zudem – anders als die Klägerin - zuvor nur in einzelnen Teilbereichen der ausgeschriebenen Beigeordnetenstelle tätig gewesen sei. Auch dass zwischen einer Bewerberin und einem Bewerber die Wahl zugunsten des männlichen Kandidaten ausgefallen sei, lasse nicht auf eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts schließen. Die Wahl einer/eines Beigeordneten nach § 71 GO NRW erfolge, anders als die Besetzung der Stelle eines Laufbahnbeamten, durch eine Mehrheitsentscheidung der Ratsmitglieder, in die unterschiedliche und für die Gerichte nicht nachvollziehbare Erwägungen und Gewichtungen der einzelnen Ratsmitglieder einflössen. Das kommunalverfassungsrechtliche Amt eines Beigeordneten habe eine in den politischen Raum übergreifende Stellung. Gemäß § 43 Abs. 1 GO NRW sei das jeweilige Ratsmitglied bei seiner Wahlentscheidung verpflichtet, ausschließlich nach dem Gesetz und seiner freien, nur durch Rücksicht auf das öffentliche Wohl bestimmten Überzeugung zu handeln. Das erfordere eine Ausrichtung der Entscheidung am Leistungsprinzip des § 71 Abs. 3 GO NRW, wonach Beigeordnete die für ihr Amt erforderlichen fachlichen Voraussetzungen erfüllen und eine ausreichende Erfahrung für dieses Amt nachweisen müssen, und an Art. 33 Abs. 2 GG. Einer Begründung oder schriftlichen Niederlegung der Auswahlerwägungen bedürfe diese Entscheidung nicht. Hinweise darauf, dass die Ratsmitglieder von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen seien oder das in der Ausschreibung beschriebene Anforderungsprofil nicht beachtet hätten, lägen nicht vor. In der Ausschreibung sei nur eine „langjährige Berufserfahrung in leitenden Funktionen einer Kommunalverwaltung“ neben weiteren sogenannten „Softskills“ als „weiterhin erforderlich“ genannt gewesen. Jedenfalls hätten die Ratsmitglieder unter mehreren die Anforderungen des § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW erfüllenden und unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG auswählbaren Bewerbern frei entscheiden dürfen. Letztlich sei die Klägerin in einer demokratisch legitimierten Wahl, in die politische Erwägungen einfließen dürften und mutmaßlich eingeflossen seien, unterlegen, ohne dass es Anhaltspunkte für einen Verstoß (auch nur) eines Mitglieds des Rates oder des Bürgermeisters der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG gebe. Dieser Wertung des Verwaltungsgerichts setzt das Zulassungsvorbringen nichts Durchgreifendes entgegen. Mit ihrem Zulassungsvortrag macht die Klägerin in erster Linie geltend, dass das vom Rat der Beigeladenen für den Bewerber Schwab-C. abgegebene Mehrheitsvotum unter einer offensichtlichen Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG, § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW zustande gekommen sei, weil sie in Bezug auf die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien der Eignung, Leistung und Befähigung erheblich besser für die ausgeschriebene Beigeordnetenstelle qualifiziert sei als der ausgewählte Bewerber. Der Umstand, dass sie dennoch nicht gewählt worden sei, stelle ein Indiz für eine geschlechtsbedingte Benachteiligung dar. Insofern habe das Verwaltungsgericht die Anforderungen, die an den Beweis von Indiztatsachen im Sinne von § 22 AGG zu stellen seien, überspannt. Diese zeichneten sich typischerweise dadurch aus, dass sie nicht unmittelbar auf eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe schließen ließen, sondern lediglich mittelbar, indem die Sachwidrigkeit der getroffenen Entscheidung bewiesen werde. So sei es auch im Arbeitsrecht ausreichend, wenn eine unterlegene Stellenbewerberin nachweise, dass sie deutlich besser als der ausgewählte männliche Konkurrent qualifiziert sei, um die Darlegungs- und Beweispflicht des Arbeitgebers zu begründen, weshalb die Auswahl des männlichen Bewerbers dennoch auf nicht geschlechtsbedingten Gründen beruhe. Hier habe der für die Beigeordnetenstelle ausgewählte Bewerber unter Berücksichtigung von Eignung, Leistung und Befähigung bestenfalls an dritter Stelle von vier in die engere Auswahl gelangten Bewerbern gestanden. Dieser Vortrag entkräftet die tragende Feststellung des Verwaltungsgerichts, es fehle an dem für den Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 AGG erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen dem Unterliegen der Klägerin bei der Wahl und ihrem Geschlecht, nicht. Die vorgetragenen Umstände – das von ihr ausgeübte höhere Statusamt und ihre Vorerfahrung auch im Bereich „Jugend und Soziales“ –besitzen keinerlei Aussagekraft dafür, dass geschlechtsspezifische Gründe dazu geführt haben, dass die Klägerin im Vergleich zu dem gewählten Bewerber unterlegen war. Daher kann offen bleiben, ob ein Verstoß gegen § 71 Abs. 3 GO NRW, Art. 33 Abs. 2 GG gegeben ist. Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin annimmt, dass der Grundsatz der Bestenauslese bei der keinem Begründungserfordernis unterliegenden und von demokratischen Grundsätzen beeinflussten Wahl des Beigeordneten nach § 71 Abs. 1 Satz 3 GO NRW uneingeschränkt gilt, vgl. zum Meinungsstand: OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13 -; OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 – 1 B 2157/05 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 12 L 1212/13 -; VG Münster, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 - 4 L 25/15 - und 3. Januar 2012 – 4 L 670/11 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Januar 2008 – 5 ME 491/07 -, jeweils juris, führte der Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG zwar zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung. Deren Rechtswidrigkeit wegen Missachtung des Grundsatzes der Bestenauslese hat jedoch keine Konsequenzen in Bezug auf die Anspruchsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG. Sie rechtfertigt für sich genommen insbesondere nicht die Vermutung, geschweige denn die Schlussfolgerung, dass die Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts erfolgt ist. Für die Rechtsauffassung der Klägerin streitet auch nicht die Beweislastregelung des § 22 AGG. Entgegen ihrem Zulassungsvortrag hat das Verwaltungsgericht die Anforderungen, die an den Beweis von Indiztatsachen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, nicht überspannt. § 22 AGG trägt der Situation Rechnung, dass es dem Anspruchsteller im Regelfall nicht möglich ist, den vollständigen Beweis zu führen, dass das Motiv für die weniger günstigere Behandlung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ein in § 1 AGG genannter Grund ist. Er kann regelmäßig keine Tatsachen vortragen, die dazu führen, dass das Gericht das Vorliegen des Benachteiligungsgrundes als wahr erachtet. Diese Vorschrift stellt (lediglich) geringere Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Beschäftigten (§ 6 Abs. 1 AGG). Es genügt, wenn der Beschäftigte Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines nach § 1 AGG geschützten Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung aus einem dieser Gründe erfolgte. Dann trägt die andere Partei gemäß § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Durch die Begriffe „Indizien“ und „vermuten“ wird zum Ausdruck gebracht, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem in § 1 AGG genannten Grund und einer ungünstigeren Behandlung genügt, aber auch geboten ist, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Es reicht hingegen nicht aus, wenn der Anspruchsteller lediglich vorträgt, auf ihn treffe ein in § 1 AGG genanntes Merkmal zu und er habe wegen dieses Merkmals eine ungünstigere Behandlung als eine andere Person erfahren. Ob diese Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast erfüllt sind, obliegt der freien Überzeugung des Tatsachengerichts nach § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 286 Abs. 1 ZPO. Vgl. grundlegend BAG, Urteil vom 25. April 2013 – 8 AZR 287/08 -, juris, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung. Nach diesen Grundsätzen vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Wertung des Verwaltungsgerichts nicht zutrifft, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Wahl des Rates der Beklagten unter Verletzung des Benachteiligungsverbots wegen des Geschlechts stattgefunden habe. Tragfähige Indizien, wonach das Unterliegen der Klägerin bei der Wahl darauf zurückzuführen sein könnte, dass sie eine Frau ist, sind nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich. Notwendig ist stets eine Gesamtbetrachtung aller eine Vermutungswirkung möglicherweise begründenden Umstände. Hier hatte die Beklagte zunächst vier Bewerberinnen und keinen Mann als für die Beigeordnetenstelle geeignet angesehen. Der Bewerber Schwab-C. ist sogar erst infolge einer vom Verwaltungsgericht erlassenen einstweiligen Anordnung in den Bewerberkreis aufgenommen worden. Auch die Motive der Ratsmitglieder, die bei der Mehrheitsentscheidung für die Wahl des männlichen Konkurrenten gestimmt haben, geben keinen Anhalt für eine geschlechtsbezogene Benachteiligung der Klägerin. Sie sind vielmehr offen. Wie die Klägerin selbst darlegt, lässt sich bei einer Wahl nach § 71 GO NRW gerade nicht feststellen, ob die Entscheidung der Mehrheit der Ratsmitglieder auf politisch motivierten Erwägungen beruht – worauf die Unterschiede in den Äußerungen der Bewerber zur künftigen Schulpolitik in F. im Vorstellungstermin vor dem Haupt- und Finanzausschuss hindeuten könnten – oder andere Gründe, wie z.B. das Geschlecht eine entscheidende Rolle gespielt haben. Auf Letzteres beruft sich die Klägerin allerdings auch nicht. Allein die Geltendmachung einer Benachteiligung stellt noch kein taugliches Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Anderenfalls würde - da jeder Mensch zwangsläufig mehrere der in § 1 AGG genannten Merkmale aufweist - die Behauptung einer (geschlechtsbezogenen) Benachteiligung stets die Beweislastumkehr des § 22 AGG auslösen. Eine Indizwirkung in Bezug auf eine Benachteiligung der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG ergibt sich entgegen ihrem Zulassungsvorbringen auch nicht aus dem Umstand, dass der Beigeladene im Zeitpunkt der Wahl bereits die in § 120 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW geregelte Höchtsaltersgrenze von 56 Jahren überschritten hatte. Denn zu deren Nichtbeachtung war die Beklagte durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4. Dezember 2013 – 26 L 2480/13 – (juris) verpflichtet worden, nachdem sie den Beigeladen gerade wegen seines Alters aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen hatte und dieser in dem daraufhin von ihm eingeleiteten vorläufigen Rechtschutzverfahren obsiegt hatte. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zur Unterstreichung ihres Rechtsstandpunktes angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Vgl. Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 -, juris. Die diesem Urteil zugrunde liegende Sach- und Rechtslage unterscheidet sich grundlegend von den Gegebenheiten im vorliegenden Fall. Die dortige Klägerin war schwerbehindert und der Dienstherr hatte sie, obwohl sie die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle besaß, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Damit war ihr die durch § 82 Satz 2 SGB IX eingeräumte verfahrensrechtliche Besserstellung im Bewerbungsverfahren für eine Stelle bei einem öffentlichen Arbeitgeber vorenthalten worden. Gemäß dieser Bestimmung sind schwerbehinderte Menschen, die sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden sind, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Indizwirkung für den Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung und der Benachteiligung im Bewerbungsverfahren ergebe sich dann daraus, dass der in Bezug auf das Bewerbungsverfahren gesetzlich eingeräumte Chancenvorteil seine entscheidende Rechtfertigung in der Schwerbehinderung oder einer ihr gleichgestellten Behinderung finde. Bei einer solchen Sachlage spreche daher der erste Anschein dafür, dass das Verhalten des öffentlichen Arbeitgebers gleichfalls seinen Grund in der Behinderung habe; andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2014 – 6 E 916/13 -, juris. Eine vergleichbare Rechtsstellung, wie sie § 82 Satz 2 SGB IX einem schwerbehinderten Bewerber einräumt, besitzt die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).