6 B 1149/12

Leitsatz: Erfolgreiche Beschwerde eines Werkstattlehrers, dessen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf die vorläufige Freihaltung von 12 Beförderungsstellen (A 10 LBesO) gerichtet ist. Ist eine große Anzahl von Bewerbern mit der Spitzennote beurteilt und führt auch eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen nicht zur Feststellung relevanter Leistungsunterschiede, deutet dies darauf hin, dass die Beurteilungen auf einer mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht zu vereinbarenden Beurteilungspraxis beruhen. Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die unter dem 7. September 2011 ausgeschriebenen 12 Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 LBesO/EG 9 TV-L für Fachlehrerinnen und Fachlehrer mit der Befähigung für die Laufbahn der Werkstattlehrerin/des Werkstattlehrers mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Antragsgegner, die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene zu 9. je zu ½; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf bis 13.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die angegriffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil sie nicht auf einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage beruht. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Mit diesen Begriffen eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung darauf überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, IÖD 2011, 218 ff. = juris Rdnr. 10, m.w.N. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt hat vor allem anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen, ohne dass der Dienstherr gezwungen wäre, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rdnr. 12, und Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, IÖG 2011, 218 ff. = juris Rdnr. 12; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rdnr. 24 m.w.N. Maßgebend für den Leistungsvergleich der Bewerber anhand von Beurteilungen ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil. Bei gleichem Gesamturteil können einzelne Gesichtspunkte den Ausschlag geben. Der Dienstherr muss deshalb bei den Beurteilungen Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen und sich über deren Bedeutung schlüssig werden. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 -, juris Rdnr. 25, 26, und Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 - , BVerwGE 140, 83 ff. = juris Rdnr. 16, 17; OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, juris Rdnr. 16, sowie Beschluss vom 23. Februar 2010 – 6 B 1815/09 -, juris Rdnr. 2 m.w.N. Nur wenn und soweit Beurteilungen maßgebliche und zuverlässige Aussagen zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber enthalten, können sie tragfähige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierter Entscheidungen sein. Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die diesen Anforderungen nicht gerecht wird und ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu Beurteilenden differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsauswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 ‑, DVBl 2003, 1524 f. = juris Rdnr. 15. Manifestiert sich die fehlerhafte Beurteilungspraxis in einer Häufung von Spitzennoten, verlieren die dienstlichen Beurteilungen ihre Bedeutung als Auswahlinstrument für die Vergabe von Beförderungsstellen; sie bewirken lediglich eine - allerdings unzulängliche - Eingrenzung des Kreises der Bewerber auf diejenigen, die aufgrund der Beurteilung mit der Spitzennote überhaupt Chancen auf eine Beförderung haben. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 5. November 2012 - 2 B 10778/12 -, juris Rdnr. 21; vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 20. September 2005, juris Rdnr. 4, sowie Bay. VGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - 3 CE 04.76 -, BayVBl 2004, 397 ff. = juris Rdnr. 72 ff. In Anwendung dieser Grundsätze ist glaubhaft gemacht, dass die der angegriffenen Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Beurteilungen auf einer fehlerhaften Beurteilungspraxis beruhen und deshalb nicht aussagekräftig sind. Auf die von der Bezirksregierung unter dem 7. September 2011 ausgeschriebenen 12 Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 LBesO/EG 9 TV-L haben sich insgesamt 50 Werkstattlehrer und Werkstattlehrerinnen beworben. 40 der Bewerber – darunter auch der Antragsteller und die Beigeladenen – sind in ihrer aktuellen, der Bewerbung zu Grunde liegenden Anlassbeurteilung mit der Bestnote „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ beurteilt worden. Aufgrund der Identität der Gesamturteile hat die Bezirksregierung sodann - entgegen der im Beschwerdeverfahren von ihr geäußerten Auffassung - die Beurteilungstexte inhaltlich geprüft und verglichen. Dies folgt aus dem Auswahlvermerk vom 27. März 2012. Darin heißt es: „Die vorliegenden Anlassbeurteilungen sind ohne Vorgabe standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten von verschiedenen Schulleitungen frei formuliert. Die Tätigkeiten sind im Wesentlichen vergleichbar. Unter Berücksichtigung unterschiedlicher Formulierungsstile verschiedener Beurteiler sind sie in allen für die Besetzung der Beförderungsstelle wesentlichen Punkten gleichwertig. Unterschiede wiegen nicht schwer und sind zum Teil erkennbar unterschiedlichen Persönlichkeiten geschuldet.“ Aufgrund der inhaltlichen Auswertung ist die Bezirksregierung zu dem Ergebnis gekommen, dass sich ein Qualifikationsvorsprung im Ergebnis für keinen der mit der Bestnote beurteilten Bewerber aufdränge. Sie hat deswegen die Auswahlentscheidung anhand der Hilfskriterien „Frauenförderung“ und „Dienstalter“ vorgenommen. Dies wird dem Grundsatz der Bestenauslese nicht gerecht. Es ist davon auszugehen, dass die vorliegenden Beurteilungen nicht hinreichend zwischen den Bewerbern differenzieren. Die Tatsache, dass 40 der Bewerber mit der Spitzennote beurteilt worden sind, lässt erhebliche Zweifel aufkommen, ob die Gleichheit der Gesamturteile auf der gleichmäßigen Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe beruht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich diese 40 Bewerber auf nur 22 Berufskollegs "verteilen". Im Regierungsbezirk L. gibt es – ausweislich der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bezirksregierung L. - aber 90 Berufskollegs. 7 der 22 Berufskollegs sind sogar mit jeweils drei bestbeurteilten Werkstattlehrern im Bewerberfeld vertreten. Es erscheint fernliegend, dass bei 80 % der Bewerber (40 von 50) kein anderes Gesamturteil möglich ist als die Spitzennote, die schon verbal als Ausnahme vom durchschnittlichen Ergebnis ("Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße ") definiert ist. All das deutet auf eine fehlerhafte Beurteilungspraxis hin. In dieser Situation ist es Sache des Dienstherrn, darzutun und glaubhaft zu machen, dass die gleichförmigen Beurteilungen entgegen dem ersten Anschein das Ergebnis einer mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarenden, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 ‑, DVBl 2003, 1524 f. = juris Rdnr. 17. Der Antragsgegner macht insoweit lediglich geltend, dass die Vergabe so vieler Bestnoten auf dem Umstand beruhe, dass schwächere Kandidaten sich keine Anlassbeurteilung erstellen lassen. Damit ist der durch den vorliegenden Sachverhalt hervorgerufene Anschein einer mangelnden Beurteilungspraxis nicht entkräftet. Es erscheint möglich, dass die Bewerbung des Antragstellers bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung erfolgreich ist. Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -, BayVBl 2010, 303 f. = juris Rdnr. 6; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 ff. = juris Rdnr. 24; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff. = juris Rdnr. 8 ff. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die mit der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen einhergehende Ernennung der Beigeladenen wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache nicht wieder rückgängig zu machen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG, wobei der sich daraus auf der Grundlage des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 10 LBesO ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist. Dieser Wert ist - obwohl die Besetzung mehrerer Stellen verhindert werden soll – nur einfach anzusetzen, weil im Hinblick auf die Stellenbesetzung ein im Wesentlichen einheitliches Verfahren geführt worden ist und die Vergabe der Stellen durch eine einheitliche Auswahlentscheidung erfolgen soll. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 – 6 E 162/12 -, NRWE Rdnr. 12 ff. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).