6 A 681/11

Leitsatz: Erfolgloser Zulassungsantrag eines Verwaltungsamtsrats, dessen Klage auf die Verpflichtung des Beklagten gerichtet ist, über seinen Antrag auf Beförderung neu zu entscheiden bzw. ihm Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung zu gewähren. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils bis 65.000 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Er ist allerdings zulässig. Der Kläger hat zwar die Frist von zwei Monaten zur Begründung des Zulassungsantrags, die mit dem 11. Mai 2011 ablief, nicht eingehalten; innerhalb dieser Frist ist eine Begründung des Zulassungsantrags beim Oberverwaltungsgericht nicht eingegangen. Ihm ist jedoch auf seinen Antrag vom 14. Juni 2011 hin gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zu gewähren, weil er glaubhaft gemacht hat, ohne Verschulden verhindert gewesen zu sein, die gesetzliche Frist einzuhalten. Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO ist anzunehmen, wenn der Beteiligte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten ist. Verschulden seines Prozessbevollmächtigten ist ihm gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zuzurechnen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat jedoch dargelegt, dass (auch) ihn an der Fristversäumnis kein Verschulden trifft, weil er den Begründungsschriftsatz rechtzeitig gefertigt hatte, davon ausgehen konnte, dass dieser am 9. Mai 2011 in die Post gegeben wurde und den Anforderungen an die Pflicht zur eigenverantwortlichen Berechnung, Eintragung und Kontrolle der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags, vgl. etwa BGH, Beschluss vom 22. September 2011 - III ZB 25/11 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 12. August 2011 - 1 A 2050/09 -, NJW 2011, 3465, genügt war. Der Wiedereinsetzungsantrag ist auch wie erforderlich binnen der Frist von einem Monat nach Wegfall des Hindernisses (§ 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO) gestellt worden: Dem Kläger ist mit gerichtlicher Verfügung vom 1. Juni 2011 mitgeteilt worden, dass die Begründung des Zulassungsantrags noch nicht vorliege, der Wiedereinsetzungsantrag ist am 14. Juni 2011 eingegangen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind mit der Antragstellung durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen der Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten bzw. anwaltliche Versicherung sowie durch Vorlage des Fristzettels und einer Kopie eines Auszugs aus dem Fristenbuch glaubhaft gemacht worden. Innerhalb der Antragsfrist ist zudem die versäumte Rechtshandlung - die Begründung des Zulassungsantrags - nachgeholt worden. Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt jedoch in der Sache erfolglos; Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO sind nicht dargelegt oder nicht gegeben. Das Antragsvorbringen weckt zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes bedarf es einer auf schlüssige Gegenargumente gestützten Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen. Diesen Anforderungen genügt die Antragsschrift nicht. Der Zulassungsantrag greift in erster Linie die Annahme des Verwaltungsgerichts an, einem Anspruch auf Beförderung im Wege der Folgenbeseitigung bzw. einem Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung stünden bereits die Grundsätze der Verwirkung entgegen. Damit dringt er indessen nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargetan, dass eine Verwirkung sowohl eines materiellen Rechts als auch eines prozessualen Klagerechts eintreten kann, wenn der anspruchstellende Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich des Anspruchs nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, und vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -, jeweils juris. Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen in nicht zu beanstandender Weise bejaht. Es hat im sachlichen Ausgangspunkt zutreffend zugrunde gelegt, dass der Kläger die im Jahre 2006, zum 1. Januar 2007 sowie zum 1. Mai 2007 erfolgten Beförderungen seiner Kollegen erstmals mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 3. April 2009 - mithin annähernd zwei Jahre nach der letzten dieser Beförderungen - in Frage gestellt hat. Zu Unrecht wird mit dem Zulassungsantrag insoweit auf seine dienstliche Beurteilung vom 14. Februar 2008 bzw. seinen Antrag auf Beförderung vom 28. April 2008 verwiesen. Mit letztgenanntem Antrag hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch weder ausdrücklich noch sinngemäß angesprochen. Zur Begründung des geltend gemachten Beförderungsanspruchs hat er vielmehr lediglich auf das Gesamturteil seiner dem Antrag anliegenden dienstlichen Beurteilung verwiesen, in der der Beurteiler ausgeführt hat: "Ich befürworte daher eine Beförderung nach A 13". Dies gibt nicht ansatzweise etwas dafür her, dass der Kläger wegen unterbliebener Beförderung in der Vergangenheit Schadensersatz fordern oder hieraus einen Beförderungsanspruch herleiten wollte. Im Gegenteil musste der Umstand, dass der Kläger zur Begründung seines Beförderungsbegehrens die zurückliegenden Beförderungsvorgänge auch nicht andeutungsweise erwähnte, beim Dienstherrn den Eindruck bestärken, er werde bezüglich eines hieraus abzuleitenden Anspruchs nichts unternehmen. Der Kläger greift ferner erfolglos die den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ersichtlich zugrunde liegende Annahme an, der Kläger habe zeitnah nach den Beförderungen der Kollegen von diesen erfahren. Dies drängt sich angesichts der Umstände auf. Seitens des Beklagten ist hierzu ausgeführt worden, alle drei Beamten, die nach ihrer Beförderung jeweils Dienstposten als Abteilungsleiter besetzt hätten, gehörten wie der Kläger zur Verwaltung des Beklagten, die im Bereich der nichtwissenschaftlichen Tätigkeit nur eine sehr überschaubare Mitarbeiterzahl (20 Mitarbeiter) aufweise, und zwar zum Geschäftsbereich Personal. Der Kläger habe vor seiner jetzigen Tätigkeit im Justiziariat im Geschäftsbereich 2 (Finanzen) und insofern in unmittelbarer räumlicher Nähe gearbeitet. Aus den seinen Antrag auf Beförderung ablehnenden Schreiben ergibt sich - die Ausführungen des Beklagten bestätigend -, dass alle drei beförderten Beamten (Frau E. sowie die Herren T. und T1. ) mit der Bearbeitung seines Antrags befasst waren bzw. befasst gewesen wären, hätten sie sich nicht vertreten lassen müssen; auch dies streitet dafür, dass der Kläger von ihrer Beförderung in seinem Dienstalltag erfahren hat. Es widerspricht angesichts dessen jeder Lebenserfahrung, dass dem Kläger als an beruflichem Aufstieg interessiertem Beamten derselben Besoldungsgruppe die Beförderung seiner Kollegen zu Abteilungsleitern verborgen geblieben sein könnte. Eine weitere Aufklärung drängte sich insoweit aber vor allem deshalb nicht auf, weil der Kläger selbst zu keinem Zeitpunkt - jedenfalls nicht mit dem Zulassungsantrag - angegeben hat, wann er denn von den Beförderungen (erst) erfahren haben will, so dass insoweit auch die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO verfehlt werden. Dieses Versäumnis ist umso unverständlicher, als die Angabe dem Kläger nicht nur unschwer möglich sein müsste, sondern er zuvörderst, möglicherweise sogar als Einziger dazu in der Lage wäre. Der Verweis des Zulassungsantrags darauf, dass beim Verwaltungsakt mit Doppelwirkung keine Widerspruchsfrist laufe, wenn dieser nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben worden sei, stellt die Annahme der Verwirkung im Streitfall nicht in Frage. Auch im Hinblick auf Verwaltungsakte mit Doppelwirkung kommt die Anwendung der Grundsätze der Verwirkung in Betracht. Ohne dass es darauf ankäme, sei zum weiteren Zulassungsvorbringen betreffend den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zudem auf Zweierlei hingewiesen: Mit dem Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe den Prüfungsmaßstab für einen Schadensersatzanspruch nicht richtig angewandt, weil nach der neueren Rechtsprechung der Bewerbungsverfahrensanspruch schon dann verletzt sei, wenn es zumindest ernsthaft möglich erscheine, dass der Bewerber bei rechtsfehlerfreiem Verlauf an Stelle des Konkurrenten ausgewählt worden wäre, wird verkannt, dass im Hinblick auf die Maßstäbe zur Kausalität zwischen Primär- und Sekundärrechtsschutz zu differenzieren ist. Der Gegenstand eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits ist regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte im Konkurrentenstreit eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, wenn seine Auswahl also möglich erscheint. Demgegenüber löst nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes einen Schadensersatzanspruch nur dann aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung war, was erfordert, dass der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss - so das Bundesverwaltungsgericht - festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, sowie BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -, BayVBl. 2010, 303. Weiter sei angemerkt, dass nach dem Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102, ein Anspruch auf Schaffung einer weiteren Planstelle wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht in Betracht kommt. Mit dem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich seine Rechtsprechung aufgegeben, wonach in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe. Es hat festgestellt, aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren sei dieser Anspruch insbesondere nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Soweit der Kläger den mit dem Klageantrag zu 1. verfolgten Anspruch auf Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens allein auf die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben stützt, bleibt eine Darlegung ernstlicher Zweifel in Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts aus, so dass den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht genügt ist. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen nicht vor. Dies ist zu verneinen, wenn - wie hier - im Hinblick auf die insoweit vorgetragenen Gründe ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung verneint worden sind. Ausgehend von der Verwirkung eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung kommt es auf die Ausführungen des Zulassungsantrags zu den Schwierigkeiten bei der Feststellung, ob die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch erfüllt sind, nicht an. Auch der Verweis auf § 18 BBesG führt nicht auf die Annahme rechtlicher Schwierigkeiten, weil dies nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht entscheidungserheblich ist und der Zulassungsantrag jede Darlegung dazu vermissen lässt, warum diese Beurteilung falsch sein sollte. Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung ist daher eine solche Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung aufgeworfenen Fragen "wann - und ob überhaupt - in der Konstellation der Rechtsschutzvereitelung wegen unterbliebener Information des Konkurrenten Schadensersatzansprüche des nicht rechtzeitig informierten Konkurrenten verwirken", "ob in der Konstellation der Rechtsschutzvereitelung bei Ablehnung eines Beförderungsantrags und Beurteilung sowie außerprozessualem Schriftverkehr bei Klageeinreichung binnen Jahresfrist nach Ablehnung des Beförderungsantrags von einer Verwirkung ausgegangen werden kann", "ob bei Rechtschutzvereitelung einer Schadensersatzklage, die 2 ½ Jahre nach der Beförderung eingereicht wird, der Aspekt der Verwirkung entgegengehalten werden kann", "an welchen konkreten Maßstäben die Verwirkung zu messen ist", sowie, "ob man noch die Schutzwürdigkeit des Beklagten annehmen kann", nicht erfüllt. Es ist - wie oben dargelegt - in der Rechtsprechung geklärt, unter welchen Voraussetzungen die Verwirkung eines materiellen bzw. prozessualen Rechts eintreten kann. Für die Konstellation der Rechtsschutzvereitelung wegen unterbliebener Information eines Bewerbers um eine Beförderungsstelle gilt im Grundsatz nichts Abweichendes; inwieweit hier Klärungsbedarf bestehen sollte, zeigt der Zulassungsantrag auch nicht auf. Ob jene Voraussetzungen gegeben sind, ist eine Frage der Subsumtion im Einzelfall und fallübergreifender Klärung mithin unzugänglich. Überdies beinhaltet die zweite der vorbezeichneten Fragen unzutreffende sachliche Grundlagen. Das Verwaltungsgericht hat nicht die Verwirkung des Rechts des Klägers auf Beförderung angenommen, auf welches sich allerdings - wie ausgeführt - sein Beförderungsantrag vom 30. April 2008 allein bezog. Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Beförderung hat der Kläger demgegenüber nicht binnen Jahresfrist, sondern erstmals nach knapp zwei Jahren geltend gemacht. Endlich ist ein Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem die Entscheidung beruht, nicht dargelegt. Dass und warum ein Aufklärungsmangel des Verwaltungsgerichts in Bezug auf die Frage, wann der Kläger von den Beförderungen seiner Kollegen erfahren hat, nicht dargetan ist, ist oben bereits dargestellt worden. Es kann auf sich beruhen, ob ein Verfahrensmangel darin liegt, dass das Verwaltungsgericht einen Beweisantrag des Klägers zur Wertigkeit seines Dienstpostens unbeschieden gelassen hat. Insoweit ist jedenfalls die Darlegung dazu unzureichend, dass das Urteil auf dem Mangel beruht. Mit dem Zulassungsantrag wird nicht aufgezeigt, dass es auf das Ergebnis der Beweisaufnahme hätte ankommen können. Im Hinblick auf einen Beförderungsanspruchs wegen der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Folgendes: Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Maßgeblich ist für die Besetzung von Beförderungsämtern das in Art. 33 Abs. 2 GG verbindlich und vorbehaltlos normierte Leistungsprinzip. Der Dienstherr ist bei der Anwendung des ihm im Rahmen des Leistungsgrundsatzes eingeräumten Beurteilungsspielraums allerdings verpflichtet, neben dem Interesse an der bestmöglichen Besetzung einer Beförderungsstelle auch dem Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Aufstieg Rechnung zu tragen. Ein Beamter kann daher beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler vorrangig aufgrund leistungsbezogener Kriterien entschieden und von praktizierten, das Ermessen bindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird. Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er jenen Beamten für den am besten Geeigneten hält. Aus dem Umstand, dass einem Beamten ein höherwertiger Dienstposten übertragen ist, ergibt sich hingegen grundsätzlich kein Beförderungsanspruch. Sowohl die Ausbringung von Planstellen als auch die Bewertung von Dienstposten erfolgt allein im öffentlichen Interesse. Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des bereits bekleideten statusrechtlichen Amtes. Ausnahmsweise kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt voraus, dass der Exekutive im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegt und allein die Beförderung des betreffenden Beamten in Betracht kommt. Zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117.07 -, DÖD 2009, 99; OVG NRW, Beschluss vom 1. Dezember 2011 - 6 A 1735/10, juris. Dass insbesondere die letztgenannten Voraussetzungen für einen Beförderungsanspruch erfüllt sein könnten bzw. weshalb nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - von den genannten Maßgaben abzuweichen sein sollte, legt der Antrag auf Zulassung der Berufung nicht dar bzw. ist nicht erkennbar. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung bzw. ihre Änderung erfolgen gemäß §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 3 GKG. Die sich für jedes der Klagebegehren ergebenden Werte sind zu addieren. Dieser Beschluss ist unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig.