13 B 589/12

Tenor Die im Rubrum aufgeführten Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Auf die Beschwerden der Antragsteller werden die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 2. Mai 2012 mit Ausnahme der Streitwertent-scheidungen geändert. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Antragsteller vorläufig zum Studium der Humanmedizin im 2. Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2012 zuzulassen. Die Kosten der jeweiligen Verfahren in beiden Instanzen trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert für das jeweilige Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Die Beschwerden, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der von dem Antragsteller dargelegten Gründe befindet, haben Erfolg. Die angefochtenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts halten nach dem vorgegebenen Prüfungsumfang einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 3 Das Verwaltungsgericht hat die Anträge der Antragsteller auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin außerhalb der festgesetzten Ausbildungskapazität im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO abgelehnt, weil die für den Studiengang festgesetzten Zulassungszahlen die Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin für das streitige 2. Fachsemester erschöpften. Diese Auffassung ist irrig, da bei der Festsetzung der Kapazität die von dem D. . und P. . W. -Institut für Hirnforschung erbrachte Lehre zu berücksichtigen (1.) und der sog. Stauchungsfaktor kapazitätsgünstiger zu berechnen war (2.). 4 1. Das der Lehreinheit Vorklinische Medizin zugutekommende Lehrdeputat des Instituts für Hirnforschung ist kein eigenes zusätzliches Deputat der Lehreinheit, das etwa mit nicht besetzten Stellen verrechnet werden darf. Grundsätzlich lässt das abstrakte Stellenprinzip zwar unberücksichtigt, ob eine Stelle besetzt ist oder nicht (vgl. § 8 Abs. 1 und 3 KapVO). 5 Vgl. auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, § 8 KapVO Rn. 3 und 13. 6 Ausnahmsweise ist es kapazitätsrechtlich irrelevant, wenn Lehrleistungen dem tatsächlichen Ausgleich eines konkret fehlenden Lehrangebots dienen, das nach dem abstrakten Stellenprinzip fiktiv auf unbesetzte Stellen entfällt; solche Lehrleistungen entlasten keinen Stelleninhaber und stehen der Lehreinheit nicht zusätzlich zum abstrakten Lehrangebot zur Verfügung. Verfügt also eine Lehreinheit über eine vakante Lehrpersonalstelle mit einem Stellendeputat, das der individuellen Lehrverpflichtung einer nicht stellenkonform verwendeten Lehrperson entspricht, und kann auf dieser vakanten Stelle diese Lehrperson geführt werden, kann die individuelle Lehrverpflichtung dieser Person auf jene Stelle angerechnet werden. Ebenso kann die "überschießende" individuelle Lehrverpflichtung einer nicht stellenkonform verwendeten Lehrperson zur Abdeckung von unterbesetzten anderen Stellen verwendet werden. 7 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 1999 13 D. 3/99 -. vom 27. April 2009 - 13 D. 10/09 -, juris, vom 7. Mai 2000 - 13 D. 11/09 -, und vom 12. Juni 2012 13 B 376/12 -, juris. 8 So liegt es hier aber nicht. Das D. . und P. . W. -Institut für Hirnforschung ist nämlich unstreitig der Lehreinheit Klinisch-theoretische Medizin zugeordnet. Eine Verrechnung entsprechend den obigen Ausführungen mit in der Lehreinheit nicht besetzten Stellen scheidet deshalb aus. Vielmehr stellt sich die von dem Institut für Hirnforschung erbrachte Lehrleistung für die Lehreinheit Vorklinische Medizin als Dienstleistungsimport und für die Lehreinheit Klinisch-theoretische Medizin als Dienstleistungsexport dar. Eine andere Betrachtung würde dem abstrakten Stellenprinzip widersprechen. Eine genaue kapazitätsrechtliche Berechnung der Lehrleistungen der Prof. Dr. A. , Dr. C. , I. , X. und S. bedarf es vorliegend indes nicht, weil die Darlegungen der Antragsteller zur curricularen Berücksichtigung des Wahlfachs entsprechend der Erwägungen des Senats unter 2. den Beschwerden zum Erfolg verhelfen. 9 2. Der Lehraufwand betrifft im Vorklinischen Studienabschnitt auch das Wahlfach (theoretisch/praktisch; hier: Workshops für Mediziner im Rahmen des Kubus-Programms und Sprachkurse für Mediziner des Universitätssprachenzentrums), das nach § 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 3 und der Anlage 1 Buchst. a) Nr. 16 der Studienordnung für den Studiengang Humanmedizin eine Pflichtveranstaltung und deshalb curricular zu berücksichtigen ist. 10 Vgl. auch OVG Saarl., Beschluss vom 28. Juni 2010 2 B 36/NC u.a. -, juris Rn. 137 ff. 11 Entsprechendes folgt aus § 2 Abs. 8 Satz 1 ÄAppO, wonach bis zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung und bis zum Beginn des Praktischen Jahres jeweils ein Wahlfach abzuleisten ist. Die Antragsgegnerin hat das Wahlfach bei der Ermittlung des Curricularnormwerts von 2,42 nicht bedacht, da es keiner Lehreinheit zugeordnet sei, sondern sich um zentrale Einrichtungen der Philosophischen Fakultät und des Universitätssprachenzentrums handele. Gleichwohl ist es entsprechend der Übung der Antragsgegnerin, Pflichtveranstaltungen im Rahmen des erforderlichen Ausbildungsaufwands zu berücksichtigen, in die Kapazitätsberechnung einzustellen. Die Antragsgegnerin ist zwar bei einem höheren, also dem Curricularnormwert (hier: 2,42) nicht mehr entsprechenden Lehraufwand nicht verpflichtet, das von ihr gewählte Berechnungssystem einschließlich des Stauchungsfaktors anzuwenden. 12 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2012 13 D. 28/12 ; vgl. auch Bay VGH, Beschluss vom 27. August 2010 7 CE 10.10278 u.a. , juris, 13 Wenn sie sich aber für die hier praktizierte Übung entscheidet, ist sie unter Beachtung des Gleichheitsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) verpflichtet, konsequent nach dieser Praxis zu verfahren und bei zusätzlichem Lehraufwand die Studienplätze unter Anwendung des Stauchungsfaktors und Anpassung des Curriculareigenanteils zu berechnen. Der bisherige Stauchungsfaktor von 0,993386545 ist daher in 0,9977777778, dessen Höhe bei einer Berücksichtigung des Wahlfachs unstreitig ist, abzuändern. Anderenfalls bliebe das Wahlfach ohne sachlichen Grund und damit willkürlich unberücksichtigt. Der Curriculareigenanteil beträgt demnach nicht 1,80, sondern 1,78. Hieraus folgt, dass für das 1. Fachsemester nicht 401 Studienplätze zur Verfügung stehen und bei Anwendung einer durchschnittlichen Verbleibequote von 96,59 % für das 2. Fachsemester 387 Studienplätze, sondern 406 für das 1. Fachsemester und ebenfalls 5 zusätzliche Plätze für das 2. Fachsemester, nämlich 392 Studienplätze. 14 3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt eine Anwendung der Saldierungsvorschrift des § 25 Abs. 3 VergabeVO NRW nicht in Betracht. Nach dieser Bestimmung verringern sich die Zulassungszahlen für die anderen Fachsemester, und zwar vorrangig für das jeweils höchste Fachsemester, entsprechend, wenn die für ein höheres Fachsemester festgesetzte Zahl der Studienplätze durch die Zahl der Rückmeldungen überschritten wird. Die Antragsgegnerin hat wegen einer Überlast von 25 zusätzlich besetzten Studienplätzen im 4. Fachsemester mit Rücksicht auf diese Saldierungsregelung die Vergabe weiterer Studienplätze für das 2. Fachsemester abgelehnt. Diese Entscheidung begegnet durchgreifenden Bedenken. Erkennbares Ziel dieser Norm ist die Saldierung von Studienplatzzahlen unter Beibehaltung des Gesamtlehrangebots, wenn es entgegen bisheriger Prognosen wider Erwarten zu höheren Rückmeldungen von bereits an der betreffenden Hochschule eingeschriebenen Studierenden kommt. § 25 Abs. 3 VergabeVO soll daher die Schwundberechnung nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung ergänzen, die ein Vorgang zahlenförmiger Prognose für Abgänge und Zugänge von Studenten im Verlauf der vorgeschriebenen Ausbildungssemester eines Studiums ist. 15 Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2012 13 D. 21/12 u.a. -, juris. 16 § 25 Abs. 3 VergabeVO ist bei einer aufgrund des Kapazitätserschöpfungsgebots gebotenen engen Auslegung daher nicht anwendbar, wenn die Überlast in einem höheren Fachsemester nicht durch eine unerwartet hohe Zahl von Rückmeldungen im obigen Sinne eintritt, sondern aus anderen Gründen. Ein solcher von § 25 Abs. 3 VergabeVO nicht erfasster Fall ist indes gegeben. Die Überlast im 4. Fachsemester beruht nach den Angaben der Antragsgegnerin auf einem (eigenen) technischen Fehler im Auswahlverfahren des Wintersemesters 2010/11 und nicht aufgrund unerwarteter hoher Rückmeldungen von bereits an der betreffenden Hochschule eingeschriebenen Studierenden. Dass sich die Überlast mit Beendigung des 4. Fachsemesters des SS 2012 erledigt und eine Unterlast im 2. Semester des SS 2012 weiterhin bestehen würde, so dass Ausbildungskapazität ungenutzt bliebe, ist möglicherweise ein weiteres Argument gegen die Anwendung des § 25 Abs. 3 VergabeVO. Eine Klärung dieser Frage bedarf es in diesem Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz allerdings nicht. 4. Erweist sich die bisherige Kapazitätsberechnung entsprechend den vorstehenden Ausführungen als mit hoher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft und unwirksam, ist es unter Berücksichtigung der Dringlichkeit des Rechtsschutzgesuchs der Antragsteller im Rahmen der Befugnis zur Anordnung rechtswahrender und rechtssichernder einstweiliger Anordnungen nach § 123 Abs. 1 VwGO geboten, die Antragsgegnerin zu einer vorläufigen Zulassung der Antragsteller nach Maßgabe des Tenors dieses Beschlusses zu verpflichten. Jedem Antragsteller steht ein Studienplatz zur Verfügung. 17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 18 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. 19 Dieser Beschluss ist unanfechtbar.