1 B 109/20

Leitsatz: 1. Die Rechtmäßigkeit einer zugunsten eines Konkurrenten getroffenen spielhallenrechtlichen Auswahlentscheidung ist im Beschwerdeverfahren unter Zugrundelegung des nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO für den Umfang der Prüfung maßgeblichen Beschwerdevorbringens nicht nur summarisch, sondern - soweit möglich - abschließend zu prüfen. Soweit eine vollständige Aufklärung mit den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht möglich ist, ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, in die die grundrechtlichen Belange des Betreibers umfassend einzustellen sind.(Rn.9) 2. Ist in einem auf vorläufige Duldung des weiteren Spielhallenbetriebs zielenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu klären, ob der ausgewählte Konkurrent zu Recht am Auswahlverfahren beteiligt worden ist, so ist diese Klärung dem als Drittanfechtungsklage anhängigen Hauptsacheverfahren, in dem der Konkurrent beigeladen ist, vorbehalten.(Rn.19) Unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgericht des Saarlandes vom 23. März 2020 - 1 L 1441/19 - wird der Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Fortbetrieb der Spielhalle im Anwesen A-Straße in A-Stadt vorläufig zu dulden, bis das Verwaltungsgericht über die seitens des Antragstellers gegen die der D... GmbH für ihre Spielhalle in der E Straße in A-Stadt erteilte Spielhallenerlaubnis erhobene Drittanfechtungsklage 1 K 1476/19 entschieden hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt. I. Der Antragsteller betreibt aufgrund einer nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis vom 30.03.2011 die streitgegenständliche Spielhalle am Standort A-Straße in A-Stadt. In einem Abstand von weniger als 500 m Luftlinie zu dem vorgenannten Spielhallenstandort betreibt die D... GmbH am Standort E Straße ... auf Grund einer Erlaubnis vom 30.01.2001 eine Spielhalle. Für diesen Standort erteilte der Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Auflösung der Abstandskollision nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG mit Bescheid vom 03.09.2019 der Konkurrentin die Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle über den 30.06.2017 hinaus. Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage des Antragstellers, Az. 1 K 1476/19. Mit dem streitigen Bescheid vom 03.09.2019, der Gegenstand der Verpflichtungs-klage 1 K 1467/19 ist, lehnte der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller hinsichtlich der von dieser betriebenen streitgegenständlichen Spielhalle sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG im Auswahlverfahren als auch eine Befreiung vom Abstandsgebot nach § 12 Abs. 2 SSpielhG ab. Der Antragsteller wurde aufgefordert, zur Vermeidung einer Schließungsanordnung die Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheides zu schließen. Der Bescheid ist bezüglich der Auswahlentscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Konkurrentin wegen des länger bestehenden Bestandes ihrer Erlaubnis und im Hinblick auf die Bereitschaft zu gesetzeskonformen Verhalten zu bevorzugen sei. Den insoweit von dem Antragsteller eingereichten Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 23.3.2020 - 1 L 1441/19 - zurückgewiesen. II. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Das gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch den Senat beschränkende Vorbringen gibt Veranlassung, die zugunsten der Konkurrentin getroffene Auswahlentscheidung zu beanstanden. Der Antragsteller bemängelt unter Hinweis auf die Senatsrechtsprechung u.a., dass das Verwaltungsgericht die Annahme des Antragsgegners, die Konkurrentin sei nicht bereits infolge der Nichtvorlage der für ihre Spielhalle erteilten Baugenehmigung vom Auswahlverfahren ausgeschlossen, gebilligt habe. Dieser Einwand stellt die Rechtmäßigkeit des gegenüber dem Antragsteller ergangenen, dessen Erlaubnisantrag zurückweisenden Bescheids vom 3.9.2019 in Frage mit der Folge, dass der begehrte einstweilige Rechtsschutz zu gewähren ist. Angesichts der grundrechtlichen Betroffenheit des Antragstellers in seinen durch Art. 12 und 14 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG geschützten Rechtspositionen bedarf es ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung1BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 -, juris Rdnrn. 24 ff. m.w.N., und Nichtannahmebeschluss vom 12.9.2011 - 2 BvR 1206/11 -, juris Rdnr. 15; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09 -, juris Rdnr. 32BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 -, juris Rdnrn. 24 ff. m.w.N., und Nichtannahmebeschluss vom 12.9.2011 - 2 BvR 1206/11 -, juris Rdnr. 15; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09 -, juris Rdnr. 32 im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren einer über eine nur summarische Prüfung hinausgehenden vertieften Prüfung der Sach- und Rechtslage. Demgemäß sind die Rechtmäßigkeit der vom Antragsgegner zugunsten seiner Konkurrentin getroffenen Auswahlentscheidung und gegebenenfalls die Voraussetzungen eines Befreiungsanspruchs im Beschwerdeverfahren unter Zugrundelegung des nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO für den Umfang der Prüfung maßgeblichen Beschwerdevorbringens nicht nur summarisch, sondern - soweit möglich - abschließend zu prüfen. Soweit eine vollständige Aufklärung, insbesondere der Sachlage, mit den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht möglich ist, ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, in die indes die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend einzustellen sind. Je schwerer die sich aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen, je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Fall des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtspositionen zurückgestellt werden. Entscheidend ist, dass die Prüfung eingehend genug ist, um den Antragsteller vor erheblichen unzumutbaren, anders weder anwendbaren noch reparablen Nachteilen effektiv zu schützen.2OVG des Saarlandes, u.a. Beschluss vom 20.12.2018 - 1 B 231/18 -, juris Rdnrn. 12 f.OVG des Saarlandes, u.a. Beschluss vom 20.12.2018 - 1 B 231/18 -, juris Rdnrn. 12 f. Fallbezogen ist eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so dass anhand einer Folgenabwägung, in die die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend einzustellen sind, zu entscheiden ist. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Frist des § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG, die kraft der gesetzlichen Regelung für Erlaubnisanträge betreffend Spielhallen gilt, deren Alterlaubnis gemäß Satz 1 der Vorschrift mit Ablauf des 30.6.2017 erloschen ist (sogenannte Bestandsspielhallen), als Ausschlussfrist konzipiert ist.3OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.2.2020 - 1 B 315/19 -, juris Rdnrn. 11 ff., vom 20.2.2018 - 1 B 868/17 - , juris Rdnr. 12, und vom 8.11.2018 - 1 A 202/18 -, juris Rdnr. 26OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.2.2020 - 1 B 315/19 -, juris Rdnrn. 11 ff., vom 20.2.2018 - 1 B 868/17 - , juris Rdnr. 12, und vom 8.11.2018 - 1 A 202/18 -, juris Rdnr. 26 Ferner ist geklärt, dass es der Erteilung einer für eine Bestandsspielhalle beantragten (Weiterbetriebs-) Erlaubnis sowohl im Rahmen des Auswahlverfahrens als auch im Rahmen einer Härtefallbefreiung im Grundsatz entgegensteht, wenn der Spielhallenbetreiber nicht innerhalb der Antragsfrist, die am 31.12.2016 abgelaufen ist, alle zur Bescheidung des Erlaubnisantrags erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat.4OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.3.2020 - 1 B 338/19 -, juris Rdnr. 13, und vom 22.4.2020 - 1 B 330/19 -, juris Rdnr. 15OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.3.2020 - 1 B 338/19 -, juris Rdnr. 13, und vom 22.4.2020 - 1 B 330/19 -, juris Rdnr. 15 Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass nach Ziffer 3 der Anlage zu den Anwendungshinweisen des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr vom 7.6.2016 zu § 12 des Saarländischen Spielhallengesetzes dem Antrag auf Erteilung der Erlaubnis zum (Weiter-) Betrieb einer Spielhalle über den 30.6.2017 hinaus eine „baurechtliche Genehmigung, welche der derzeitigen Ausgestaltung der Spielhalle entspricht“ beizufügen ist. Diese Genehmigung der bauaufsichtsrechtlich zuständigen Fachbehörde soll gegenüber dem Antragsgegner bescheinigen, dass die Spielhalle in ihrer aktuellen baulichen Ausgestaltung und Nutzung mit der in der Vergangenheit erteilten baurechtlichen Genehmigung übereinstimmt, also baurechtlich genehmigt ist. Gleichzeitig soll sie dem Antragsgegner die Überprüfung ermöglichen, ob die auf der Grundlage der Baugenehmigung erteilte (Alt-) Spielhallenerlaubnis infolge nachträglicher wesentlicher baulicher Veränderungen, etwa in Bezug auf die Nutzfläche, infolge der Raumbezogenheit der Spielhallenerlaubnis erloschen ist.5OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.3.2020, a.a.O., Rdnrn. 13 f., und vom 22.4.2020, a.a.O, Rdnrn. 15 u. 20OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.3.2020, a.a.O., Rdnrn. 13 f., und vom 22.4.2020, a.a.O, Rdnrn. 15 u. 20 Zur Rechtfertigung dieses - etwa auch in Hamburg normierten - Erfordernisses, einem Antrag auf Weiterbetrieb einer Bestandsspielhalle binnen der Antragsfrist u.a. eine Kopie der Baugenehmigung beizufügen, hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die Vorlage der Baugenehmigung sei bereits unter der Geltung des § 33i GewO als notwendig für den Erhalt einer Spielhallenerlaubnis angesehen worden, was darauf beruhe, dass nur eine erteilte Baugenehmigung in der Regel eine auf das Bauplanungs- und das Bauordnungsrecht bezogene Bindungswirkung für die Gewerbebehörde entfalte, und wofür streite, dass die Baugenehmigung generell zur Konkretisierung des (Weiterbetriebs-) Erlaubnisantrags geeignet sei. Die Verpflichtung zur fristgerechten Vorlage der Baugenehmigung genüge auch den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und gewährleiste eine Gleichbehandlung aller antragstellenden Altbetreiber unabhängig davon, ob dem jeweiligen Gewerbefachamt (zufällige oder zutreffende) Kenntnisse über die baurechtliche Situation der jeweiligen Spielhalle vorlägen.6HambOVG, Beschluss vom 6.11.2018 - 4 Bs 37/18-, Rdnrn. 25 f und 29 f.HambOVG, Beschluss vom 6.11.2018 - 4 Bs 37/18-, Rdnrn. 25 f und 29 f. Diesen Ausführungen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts ist aus Sicht des Senats uneingeschränkt zuzustimmen. Gemessen an diesem rechtlichen Rahmen ist dem Antragsteller einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren. Zu sehen ist zunächst, dass die Konkurrentin seitens des Antragsgegners, wie im Verhältnis zu den Betreibern von Bestandsspielhallen allgemein praktiziert, mit Schreiben vom 16.6.2016 auf die Notwendigkeit, gegebenenfalls einen Antrag auf Weiterbetrieb ihrer Spielhalle zu stellen, und - unter Angabe der entsprechenden Internetadresse - auf die Abrufbarkeit ausführlicher Anwendungshinweise (vom 7.6.2016) zum genauen Verfahrensablauf eines Antrags auf Weiterbetrieb bzw. auf Anerkennung als Härtefall nebst einer entsprechenden Checkliste hingewiesen worden war. Sie hatte damit gut fünf Monate Zeit, sich die für eine fristgerechte Antragstellung erforderlichen Unterlagen und Nachweise zu beschaffen. Wie bereits erwähnt war einem Antrag auf Weiterbetrieb einer Bestandsspielhalle nach Ziffer 3 der Anlage zu den Anwendungshinweisen vom 7.6.2016 unter anderem die der derzeitigen Ausgestaltung der Spielhalle entsprechende baurechtliche Genehmigung beizufügen. Entgegen dieser Vorgabe war dem Antrag der Konkurrentin vom 27.12.2016 auf Weiterbetrieb ihrer Spielhalle eine Baugenehmigung nicht beigefügt. Vorgelegt wurde stattdessen eine Kopie des nach Maßgabe des § 33i GewO ergangenen Erlaubnisbescheids des Ordnungsamtes der Landeshauptstadt A-Stadt vom 30.1.2001 (Akte der Konkurrentin, Band B, Bl. 47-51). In den zugehörigen Hinweisen (Ziffer 2) hieß es, die Grundfläche im Sinn des § 3 Abs. 2 SpielV betrage nach den vorgelegten Unterlagen derzeit (also 2001) 158,61 m², so dass das Aufstellen von zehn Geldspielgeräten zulässig sei; der dem Bescheid vom 30.1.2001 beigefügte Plan wies sowohl das Erdgeschoss (96 m²) als auch den Kellerraum (62,61 m²) als Spielhallenfläche aus. In der Auflistung der Anlagen zu dem Antrag auf Weiterbetrieb vom 27.12.2016 (Akte der Konkurrentin, Band B, Bl. 64 f.) findet sich zu all dem folgende Erläuterung: „Kopie Erlaubnisbescheid exakt wie er uns ausgehändigt wurde (mit Plan als baurechtliche Genehmigung). Eine Akteneinsicht bei der unteren Bauaufsichtsbehörde hat das Fehlen eines Teils der Akte aufgedeckt. Hier lassen wir unsere Interessen durch Herrn Rechtsanwalt F... aus P... vertreten. Aus Fotoaufnahmen der relevanten Teile der UBA-Akte ist jedoch zu erkennen, dass unsere Spielhalle dort eingezeichnet ist.“ Da - wie bereits dargelegt - in der Rechtsprechung des Senats geklärt ist, dass die Nichtvorlage der Baugenehmigung binnen der am 31.12.2016 abgelaufenen Antragsfrist nach saarländischen Landesrecht der erstrebten Erteilung einer Erlaubnis für den Weiterbetrieb einer Spielhalle sowohl im Auswahlverfahren als auch im Rahmen einer Härtefallbefreiung im Grundsatz entgegensteht, ist vor dem Hintergrund dieser Erläuterungen der Konkurrentin in ihrem Erlaubnisantrag die Frage aufgeworfen, ob dieser Grundsatz fallbezogen zulasten der Konkurrentin greift oder ob die Umstände, da die Baugenehmigung möglicherweise auch unter Mithilfe der Baugenehmigungsbehörde nicht mehr zu beschaffen war bzw. ist, ausnahmsweise - wie offenbar der Antragsgegner und ihm folgend das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis angenommen haben - eine abweichende Handhabung rechtfertigen bzw. mit Blick auf die Grundrechte der Konkurrentin angezeigt erscheinen lassen. Für Letzteres könnte in tatsächlicher Hinsicht streiten, dass die Konkurrentin sich nach Aktenlage (Akte der Konkurrentin Band A, Bestandsakte, Bl. 47) zu einem nicht dokumentierten Zeitpunkt, ausweislich ihrer oben zitierten Ausführungen in ihrem Antrag vom 27.12.2016 noch im Jahr 2016, bei der Baugenehmigungsbehörde um den Erhalt einer Ausfertigung der für ihre Spielhalle erteilten Baugenehmigung bemüht und sich unter Hinweis auf die Auskunft, die entsprechenden Bauakten seien nicht mehr vorhanden, mit Schreiben vom 6.1.2017 an das Ordnungsamt gewandt hat mit der Bitte zu prüfen, ob sich „die Baugenehmigung über die Nutzungsänderung“ in der dort geführten Akte befindet. Auf dieses wegen des zwischenzeitlichen Zuständigkeitswechsels an den Antragsgegner weitergeleitete Schreiben hat der Antragsgegner die ihm vorliegenden Akten durchgesehen und der Konkurrentin unter dem 19.1.2017 mitgeteilt, dass in den Akten keine Baugenehmigung enthalten ist (Akte der Konkurrentin Band A, Bestandsakte, Bl. 49). Möglicherweise könnte zugunsten der Konkurrentin zu würdigen sein, dass etwaige nach Erteilung der Baugenehmigung erfolgte bauliche Veränderungen nach Aktenlage jedenfalls nicht zu einer Vergrößerung der für die Berechnung der Anzahl der zulässigen Geldspielgeräte maßgeblichen Nutzfläche, die der Antragsgegner ausweislich des gegenüber der Konkurrentin ergangenen Bescheids vom 3.9.2019 derzeit auf 142,60 m² beziffert, geführt haben. Der Antragsgegner hat die Ausführungen der Konkurrentin in ihrem Erlaubnisantrag sowie ihr Schreiben vom 6.1.2017 ausweislich seiner Anfrage an die Bauaufsichtsbehörde vom 28.8.2018, seines Aktenvermerks vom 31.8.2018 und seiner telefonischen Nachfrage vom 12.11.2018 (Akte der Konkurrentin, Band A, Bl. 52, bzw. Band B, Bl. 74R und 75) zum Anlass eigener Recherchen genommen. (Wie dies unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten zu würdigen ist, ggfs. ob die Darstellung vergeblicher Bemühungen im Erlaubnisantrag einen sachlichen Grund für eine etwaige Ungleichbehandlung im Verhältnis zu anderen Spielhallenbetreibern, die vor Ablauf der Antragsfrist keine Baugenehmigung vorgelegt haben7vgl. hierzu etwa die Sachverhalte der Beschwerdeverfahren 1 B 330 bzw. 338/19vgl. hierzu etwa die Sachverhalte der Beschwerdeverfahren 1 B 330 bzw. 338/19, bot, muss im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren offen bleiben, da die Konkurrentin nicht Beteiligte dieses Verfahrens ist.). Der seitens der Bauaufsicht erteilten Auskunft (Akte der Konkurrentin, Band B, Bl. 76 und 76R) dürfte zu entnehmen sein, dass am 2.7.1987 eine Baugenehmigung erteilt worden war und dass nach Aktenlage zu einem unbekannten Zeitpunkt eine Erweiterung der Spielhallenfläche auf 159 m² erfolgt ist. In rechtlicher Hinsicht sei in diesem Zusammenhang allerdings darauf hingewiesen, dass das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in Bezug auf Bestandsspielhallen dezidiert die Auffassung vertritt, dass es mit dem Betreiber heim geht, wenn er seinem Weiterbetriebsantrag die erforderliche Baugenehmigung nicht fristgerecht beigefügt hat.8HambOVG, Beschluss vom 6.11.2018, a.a.O., Rdnr. 31HambOVG, Beschluss vom 6.11.2018, a.a.O., Rdnr. 31 Allerdings gilt auch insoweit, dass diese Frage im vorliegenden Verfahren, in dem es allein um einen Anspruch des Antragstellers auf vorläufige weitere Duldung seiner Spielhalle geht und das daher die rechtlichen Interessen der Konkurrentin nicht im Sinn des § 65 VwGO berührt, nicht entschieden werden kann. Ihre Klärung bleibt dem Hauptsacheverfahren 1 K 1476/19 (Drittanfechtungsklage) vorbehalten. Ist nach alldem trotz einer vertieften Prüfung der Sach- und Rechtslage davon auszugehen, dass durch das Beschwerdevorbringen aufgeworfene entscheidungsrelevante Fragen infolge der Betroffenheit der nicht am Verfahren beteiligten Konkurrentin als im Ergebnis offen zu erachten sind, so muss die hiernach angezeigte Folgenabwägung angesichts der Grundrechtsbetroffenheit des Antragstellers zu dessen Gunsten ausgehen. Demgemäß sind die weiteren Einwände des Antragstellers gegen die Richtigkeit der Auswahlentscheidung und die Frage, ob für den Fall eines Unterliegens im Auswahlverfahren ein Anspruch auf Härtefallbefreiung dargetan ist, derzeit nicht entscheidungserheblich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs.1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.