1 B 454/17

Leitsatz: Ein Beamter in einem niedrigeren Statusamt darf grundsätzlich nicht einen Beamten in einem höheren Statusamt dienstlich beurteilen. (Rn.11) Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 4. Mai 2017 - 2 L 2621/16 - wird der Antragsgegnerin einstweilen untersagt, vor der Antragstellerin den zur Beförderung vorgesehenen Beigeladenen der Beförderungsliste „TPS_Zuw_extern-weitere“ ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 vz zu übertragen, bevor über den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. und etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen zu 2., welche diese jeweils selbst tragen. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.261,42 Euro festgesetzt. Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das den Umfang der Prüfung durch den Senat bestimmende Beschwerdevorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 12.6.2017 (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO) rechtfertigt es, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts wie begehrt zu ändern. Die Antragstellerin hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der erforderliche Anordnungsanspruch ist gegeben, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladenen unmittelbar und zeitnah zu befördern. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, weil die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ihren aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt (1.) und ihre Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint (2.). 1. Die Auswahlentscheidung zur Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsstellen mit den Beigeladenen ist zum Nachteil der Antragstellerin rechtswidrig. Sie verletzt deren Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Denn die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin, die der Auswahlentscheidung zu Grunde lag, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die den Beurteilungszeitraum vom 1.11.2013 bis 31.8.2015 umfassende dienstliche Beurteilung der Antragstellerin ist rechtswidrig, weil sie von einer Erstbeurteilerin erstellt worden ist, die ein niedrigeres Statusamt als die Antragstellerin innehat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der Dienstherr mangels normativer Regelung im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt. Dies muss nicht der Dienstvorgesetzte sein. Die persönliche Kompetenz, dienstliche Beurteilungen zu verfassen, ist auch nicht durch den Status beschränkt. Die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung hängt nicht davon ab, ob der Beurteiler in einem beamtenrechtlichen Dienstverhältnis zum Dienstherrn steht; vielmehr dürfen grundsätzlich auch Soldaten oder Angestellte z.B. Vorgesetzte sein und (als solche) Beamte beurteilen BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, Juris, Rdnr. 17 und vom 17.4.1986 - 2 C 8.83 -, Juris, Rdnr. 15. Der Dienstherr darf bei der Bestimmung, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung wahrnimmt, im Interesse des beurteilten Beamten allerdings nur sachgerecht vorgehen. Er darf den sachlichen Zusammenhang dieser Aufgabe mit der Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht nicht außer Acht lassen. Das vom Dienstherrn durch den oder die Beurteiler abzugebende Werturteil darüber, ob und inwieweit der beurteilte Beamte den zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht, enthält zugleich eine konkretisierende Bestimmung dieser zahlreichen Anforderungen, die gleichfalls in weitgehender Ermessens- und Beurteilungsfreiheit des Dienstherrn liegt BVerwG, Urteil vom 17.4.1986, wie vor, Rdnr. 16. Dieser sachliche Zusammenhang mit der Dienst- und Fachaufsicht schließt als Beurteiler grundsätzlich Beamte aus, die ein niedrigeres Statusamt innehaben als der zu beurteilende Beamte. Denn solche Beurteiler üben im Regelfall weder Dienst- noch Fachaufsicht aus, noch sind sie in der Lage, die Leistungen des Beamten gemessen an dessen Statusamt, das sie selbst nicht innehaben und dessen Anforderungen sie nicht notwendig kennen, zu bewerten und gleichzeitig diese Leistungen ins Verhältnis zu den Leistungen anderer Beamter mit demselben - höheren - Statusamt zu setzen. Ihnen fehlt im Regelfall der Überblick über die Leistungsfähigkeit der in der Behörde beschäftigten Beamten einer höheren Besoldungsgruppe so überzeugend OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.3.2017 - 1 B 1361/16 -, Juris, Rdnr. 9; ebenso Bodanowitz in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: März 2017, B V Rdnr. 275; a.A. ohne weitere Begründung Lemhöfer in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Oktober 2016, § 48 BLV 2009, Rdnr. 25. Im vorliegenden Fall befindet sich die Erstbeurteilerin nach den Angaben der Antragsgegnerin im Statusamt A 9 vz+z BBesO und hat daher ein um drei Stufen niedrigeres statusrechtliches Amt inne als die Antragstellerin, die der Besoldungsgruppe A 12 angehört. Dass die Erstbeurteilerin trotz des deutlich niedrigeren Statusamtes dennoch in der Lage gewesen ist, die Antragstellerin unter Berücksichtigung der oben genannten Anforderungen und deren Statusamt sachgerecht zu beurteilen, hat die Antragsgegnerin auch auf die betreffende Rüge der Antragstellerin hin nicht substantiiert erläutert. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, dass die Erstbeurteilerin zur Wahrnehmung einer nach Entgeltgruppe T7 bewerteten - der Besoldungsgruppe A 11 BBesO entsprechenden - Tätigkeit im Unternehmen der Deutschen Telekom AG beurlaubt ist, und hat im Weiteren - offensichtlich in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.8.2004 - 2 B 64/04 - (Juris, Rdnr. 6) - geltend gemacht, dass die persönliche Befähigung, dienstliche Beurteilungen zu erstellen, nicht aus dem Status, sondern aus den Kenntnissen des mit diesen Aufgaben Betrauten folge, notwendig sei der Überblick über die Leistungsfähigkeit der in der Behörde beschäftigten Beamten einer Besoldungsgruppe. Auf Grund welcher konkreten Umstände oder persönlichen Befähigung die Erstbeurteilerin derartige Kenntnisse, insbesondere in Bezug auf die Anforderungen des um mehrere Besoldungsstufen höheren statusrechtlichen Amtes der Antragstellerin haben und in der Lage sein soll, diese sachgerecht im Vergleich mit den Leistungen der anderen Beamten und Beamtinnen ihrer Besoldungsgruppe zu beurteilen, erläutert die Antragsgegnerin nicht. Allein wegen einer nicht näher umschriebenen Tätigkeit im Unternehmen der Deutschen Telekom AG, die nach Entgeltgruppe T7 und damit immer noch unterhalb des statusrechtlichen Amtes der Antragstellerin bewertet ist, folgt nicht, dass die Erstbeurteilerin in der Lage ist, eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 12 sachgerecht gemessen an ihrem statusrechtlichen Amt und im Verhältnis zu den Leistungen anderer Beamter mit demselben - höheren - Statusamt beurteilen zu können. Soweit sich die Antragsgegnerin noch darauf beruft, dass „bei entsprechender Funktion des Beurteilers“ eine rechtmäßige Beurteilung nicht hindere, dass der Beurteiler als Beamter derselben oder sogar einer niedrigeren Besoldungsgruppe angehöre als der beurteilte Beamte und sich hierbei auf Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 29.9.2005 - 1 A 4240/03 - und des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.3.2007 - 2 C 2.06 - bezieht, kann ihr schon mangels näherer Erläuterung der Funktion der Erstbeurteilerin nicht gefolgt werden. Zudem ging es bei den in Bezug genommenen Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 29.9.2005 und nachfolgend des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.3.2007 darum, ob an der dienstlichen Beurteilung eines Beamten ein ranggleicher Beamter als Informant des Beurteilers mitwirken darf. Die Beteiligung eines ranggleichen Beamten an der dienstlichen Beurteilung als Beurteilungsgehilfe ist mit dem vorliegend in Rede stehenden Sachverhalt, bei dem eine - zumal deutlich - rangniedere Beamtin als Beurteilerin an der dienstlichen Beurteilung mitgewirkt hat, ersichtlich nicht zu vergleichen. Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in der genannten Entscheidung unter Bezugnahme auf eine frühere Entscheidung ausdrücklich ausgeführt, dass ein Verstoß gegen die Grundsätze der Chancengleichheit und des fairen Verwaltungsverfahrens dann vorliegt, wenn die Beurteilung von einem Beamten erstellt wird, der - in Bezug auf den zu beurteilenden Beamten - der gleichen oder einer niedrigeren Besoldungsgruppe angehört. An der Fehlerhaftigkeit der Beurteilung ändert der Umstand nichts, dass die Zweitbeurteilerin aktive Beamtin im Statusamt A 13 BBesO ist. Kann nach dem oben Gesagten nicht davon ausgegangen werden, dass die Erstbeurteilerin zur sachgerechten Beurteilung der Antragstellerin befähigt war, spricht nach Maßgabe des Vorbringens der Antragsgegnerin im Weiteren nichts dafür, dass etwaige Beurteilungsfehler durch die Zweitbeurteilerin erkannt und korrigiert worden sind. Vielmehr kann im Hinblick darauf, dass die Zweitbeurteilerin nach Sachlage aus eigener Anschauung keine persönlichen Kenntnisse hinsichtlich der dienstlichen Tätigkeit der im Beurteilungszeitraum bei einem externen Unternehmen beschäftigten Antragstellerin besaß, nicht ausgeschlossen werden, dass sich Fehler der Erstbeurteilung in der Zweitbeurteilung fortgesetzt haben. b. Im Weiteren leidet die über die Antragstellerin erstellte dienstliche Beurteilung daran, dass das Gesamturteil „sehr gut“ mit der Ausprägung „Basis“ nicht plausibel ist. Zu sehen ist, dass die Antragstellerin in allen Einzelmerkmalen die Bestbeurteilung „sehr gut“ erhalten hat, ausgenommen lediglich das Merkmal Arbeitsergebnisse, das mit der Wertungsstufe „gut“ bewertet wurde. Insoweit entspricht die dienstliche Beurteilung in vollem Umfange der Stellungnahme des unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin bei der S... Stiftung. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb die Antragstellerin bei nahezu durchgängiger Bewertung der Einzelmerkmale mit der Bestnote lediglich das Gesamturteil „sehr gut“ in der unteren Ausprägung erhalten hat. Demgegenüber sind die Beigeladenen, die die Gesamturteile „hervorragend“ mit der Ausprägung „+“ (Beigeladener zu 1.) bzw. „hervorragend“ mit der Ausprägung „Basis“ (Beigeladener zu 2.) erhalten haben, in den Einzelmerkmalen nur insoweit besser beurteilt, als sie auch in dem Einzelmerkmal Arbeitsergebnisse die Spitzennote „sehr gut“ erhalten haben. Soweit die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid angedeutet hat, dass „die überwiegende Anzahl der Beamten“ - und ausweislich ihrer dienstlichen Beurteilungen auch die Beigeladenen - höherwertig eingesetzt seien, genügt allein dieses Vorbringen nicht, das Gesamturteil der Antragstellerin, die nach Ansicht der Antragsgegnerin amtsangemessen eingesetzt war, plausibel zu erläutern. Dies folgt schon daraus, dass auch amtsangemessen eingesetzte Beamte selbstverständlich Bestleistungen erbringen und Spitzenbenotungen erreichen können. c. Ob die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin im Weiteren auch insoweit Zweifeln begegnet, als die Beurteiler davon ausgegangen sind, dass der von der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum wahrgenommene Dienstposten einer „Referentin für Fundraising und Unternehmenskontakte der S… Stiftung “ nach Besoldungsgruppe A 12 bewertet ist, kann nach Vorgesagtem dahinstehen. Zustimmung findet insoweit der rechtliche Ansatz der Antragsgegnerin, dass es für die Bewertung des betreffenden Dienstpostens allein auf ihre Einschätzung als Dienstherrin der Antragstellerin, und nicht auf die Bewertung durch die S... Stiftung ankommt, bei der die Antragstellerin beschäftigt ist. Dies folgt schon daraus, dass die Antragsgegnerin die zur Beförderung anstehenden miteinander konkurrierenden Beamtinnen und Beamten nach einheitlichen Maßstäben beurteilen und daher auch der Einschätzung der Wertigkeit der von ihnen innegehaltenen Dienstposten gleichmäßige Kriterien zugrunde legen muss. Beizupflichten ist der Antragsgegnerin auch insoweit, dass der Dienstherr bei der Bewertung der Dienstposten im Rahmen seiner Organisationsgewalt handelt und hiervon subjektive Rechte des Beamten grundsätzlich nicht betroffen sind. So hat ein Beamter keinen unmittelbar auf die Bewertung seines Dienstpostens gerichteten Anspruch. Auch sonstige subjektive Rechte des Beamten werden von einer Aufgabenbeschreibung oder Dienstpostenbewertung nicht unmittelbar berührt. Eine andere rechtliche Beurteilung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Bewertung des Dienstpostens eine Manipulation des Dienstherrn oder sonstige Willkür des Dienstherrn zu Lasten des Beamten zugrunde liegt BVerwG, Urteil vom 20.10.2016 - 2 A 2.14 -, Juris, Rdnr. 20 bis 22. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin zur Bewertung des Dienstpostens vorgetragen, dass die Arbeitsbewerter zu dem Ergebnis gelangt seien, dass die von der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum wahrgenommene Tätigkeit als Referentin für Fundraising und Unternehmenskontakte mit der Besoldungsgruppe A 12 zu bewerten sei. Nach Aussage der Arbeitsbewerter ließen sich aus der Aufgabenbeschreibung der S… Stiftung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die von der Antragstellerin ausgeübte Tätigkeit der Laufbahngruppe des höheren Dienstes zuzuordnen sei. Denn in der Aufgabenbeschreibung fehlten die für eine beamtenrechtliche Zuordnung der Tätigkeiten zu der Laufbahngruppe des höheren Dienstes notwendigen (strategischen), konzeptionellen und gestalterischen Tätigkeiten zur Weiterentwicklung des Aufgabengebietes. Vielmehr würden vom Aufgabenbereich der Antragstellerin lediglich operative Aufgaben, wie z.B. Werben auf Veranstaltungen, Erstellen von Dankesschreiben, Zuwendungsbestätigungen für Spender sowie Stipendienausschreibungen usw. abverlangt. Solche Aufgaben würden typischerweise nicht von Beamten des höheren Dienstes verrichtet. Die Arbeitsbewerter seien daher zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Antragstellerin wahrgenommene Tätigkeit der Besoldungsgruppe A 12 zuzuordnen sei. Diese Argumentation vermag auf der Grundlage der in der dienstlichen Beurteilung niedergelegten und von der Antraggegnerin mithin übernommenen Aufgabenbeschreibung der Antragstellerin nicht ohne weiteres zu überzeugen. Danach betreut die Antragstellerin im Bereich Fundraising und Unternehmenskontakte der S… Stiftung eigenverantwortlich die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit. Sie ist zentrale Ansprechpartnerin für alle Hochschulen, Unternehmen und die Stiftung fördernde Institutionen. Den Unternehmen und Institutionen bietet sie hierbei ein Komplettpaket an Serviceleistungen der S… Stiftung: Von der Planung, Organisation und Umsetzung von Veranstaltungen bis hin zu Pressemitteilungen, Reden und Statements für den Kuratoriumsvorsitzenden und den Vorstandsvorsitzenden der S… Stiftung übernimmt die Antragstellerin auch Koordinierungsaufgaben. Ausgehend hiervon ist im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin insbesondere eigenverantwortlich die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit verrichtet und Veranstaltungen plant, organisiert und umsetzt, nicht nachvollziehbar, dass ihr eine konzeptionelle und gestalterische Tätigkeit gänzlich abgesprochen wird. Ebenso wenig überzeugt, dass die Arbeitsbewerter offensichtlich der Frage nachgegangen sind, ob die ausgeübte Tätigkeit der Laufbahngruppe des höheren Dienstes zuzuordnen ist. Dies verkennt, dass die Besoldungsgruppe A 13 nicht allein dem höheren Dienst zugeordnet ist, sondern auch das Endamt der Besoldungsgruppe des gehobenen Dienstes darstellt. Von daher stellt sich die Frage, ob der Dienstherr bei der Bewertung des Aufgabenbereichs der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum willkürlich wesentliche Teile ihres Tätigkeitsbereichs außer Acht gelassen oder nach unzutreffenden Maßstäben bewertet hat. Letztlich muss dieser Frage aber im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nicht abschließend nachgegangen werden, weil die dienstliche Beurteilung bereits aus den dargelegten Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand hält. 2. Ob die Antragstellerin ausgehend von einer rechtsfehlerfreien dienstlichen Beurteilung und einer auf deren Basis zu treffenden erneuten Auswahlentscheidung zu befördern wäre, ist nach derzeitigem Erkenntnisstand offen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Anforderung an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und nicht über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn die Aussichten des unterlegenen Beamten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4.2.2016 - 2 BvR 2223/15 -, Juris, Rdnr. 83; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 29.3.2016 - 1 B 2/16 -, Juris, Rdnr. 39. Diese Möglichkeit besteht im Fall der Antragstellerin durchaus. Von einer offensichtlichen Chancenlosigkeit ihrer Bewerbung kann auch im Hinblick darauf, dass die Beigeladenen ein um mehrere Stufen höheres Gesamturteil als die Antragstellerin erhalten haben, keine Rede sein. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin leidet unter erheblichen Mängeln. Insbesondere mit Blick darauf, dass sie unter Heranziehung eines/einer geeigneten Erstbeurteilers/Erstbeurteilerin völlig neu beurteilt werden muss, ist eine Prognose des zu erwartenden neuen Gesamturteils und damit eine Aussage über die Beförderungsaussichten der Antragstellerin derzeit nicht möglich. Dies gilt umso mehr, als die Erstbeurteilerin offensichtlich auch bei der Beurteilung der beiden Beigeladenen zum Einsatz gekommen ist und auch insoweit durchgreifende Zweifel an ihrer Eignung als Beurteilerin gegeben sind. Im Fall der Neubeurteilung der Antragstellerin wird der/die Erstbeurteiler/Erstbeurteilerin auch zu erwägen haben, ob die Beurteilung der Arbeitsergebnisse mit der Wertungsstufe „gut“ plausibel ist, wenn alle anderen Einzelmerkmale die Bestnote „sehr gut“ erhalten haben. Zwar erfasst jedes Einzelmerkmal in der Regel die erbrachten Leistungen eines Beamten unter unterschiedlichen Gesichtspunkten und ist daher einer eigenständigen Bewertung zugänglich. So kann es nach dem Beurteilungssystem der Antragsgegnerin etwa sein, dass bei dem Merkmal Arbeitsergebnisse Leistungskriterien eine Rolle spielen, die bei den übrigen Einzelmerkmalen nicht abgefragt worden sind oder dort ein anderes Gewicht haben. Dies bedarf aber der Plausibilisierung. Von daher wird die Erstbeurteilerin bei sachgerechtem Vorgehen den unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin um eine Erläuterung seiner diesbezüglichen Bewertung in der Stellungnahme ersuchen. Angesichts einer demnach nicht auszuschließenden Möglichkeit einer unter Umständen deutlichen Verbesserung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin - auch mit Blick auf den den Beurteilungen der Beigeladenen ebenfalls anhaftenden Beurteilungsmangel - nach Maßgabe des Beschlusstenors zu sichern. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen zu 2.) für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 40 GKG (78 BBesG) in Anlehnung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG unter Zugrundlegung der bei Einlegung der Beschwerde geltenden Anlage IV BBesG in der Fassung vom 21.11.2016. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.