2 L 875/24

Leitsatz: 1. Eine Auswahlentscheidung wird auf unzureichende Tatsachengrundlagen gestützt, wenn ihr bei vorgesehenen Regelbeurteilungen keine Regelbeurteilung, sondern ausschließlich Anlassbeurteilungen zugrundeliegen.(Rn.12) 2. Bewährungsvorsprung rechtfertigt Anordnungsgrund.(Rn.5) Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im vorliegenden Verfahren untersagt, die im internen Stellenmarkt vom 10.04.2024 ausgeschriebene Stelle „FD 40 – Schulverwaltungsamt – Fachdienstleitung (m/w/d)“, bewertet nach Besoldungsgruppe A 15/Entgeltgruppe 15 TVöD mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auf 17.180,04 € festgesetzt. Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die im internen Stellenmarkt vom 10.04.2024 ausgeschriebene Stelle „FD 40 – Schulverwaltungsamt – Fachdienstleitung (m/w/d)“ bewertet nach Besoldungsgruppe A15/Entgeltgruppe 15 TVöD mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist, ist begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Dienstposten, um den der Antragsteller und Beigeladene konkurrieren, ist der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet und stellt somit sowohl für den Beigeladenen als auch den Antragsteller einen höherwertigen Dienstposten dar. Allerdings ist bei dem Beigeladenen, der derzeit ein Amt A 13 gehobener Dienst innehat, mit der beabsichtigten Besetzungsentscheidung des Antragsgegners eine Beförderung noch nicht verbunden, da er zunächst nach § 35 Abs. 1 Saarländische Laufbahnverordnung – SLVO –, wonach ein Amt der Laufbahn des höheren Dienstes derselben Fachrichtung Beamtinnen und Beamten des gehobenen Dienstes, die nach ihrer Persönlichkeit und nach ihren Leistungen für den höheren Dienst geeignet erscheinen, verliehen werden darf, wenn 1. ihnen seit mindestens einem Jahr ein Amt der Besoldungsgruppe 12 der Besoldungsordnung A oder ein Amt mit höherem Endgrundgehalt verliehen ist, 2. sie seit Beendigung der Probezeit eine Dienstzeit von zehn Jahren zurückgelegt haben, 3. sie in den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen, die jeweils zwei Jahre auseinander liegen müssen, die nach den jeweils geltenden Beurteilungsrichtlinien beste Beurteilungsnote erhalten haben und 4. sie eine Einführungszeit zurückgelegt haben, die danach erforderliche Einführungszeit von drei Jahren absolvieren muss, um die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das Statusamt A 14 zu erreichen. So könnte die Übertragung des streitbefangenen Dienstpostens ggf. rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtwidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte. Allerdings droht dem Antragsteller ein wesentlicher Nachteil, weil der Beigeladene bei einer Übertragung des Dienstpostens in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den höherrangigen Dienstposten einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zu Folge haben, dass bei einer ggf. vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grund eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre BVerwG, Beschlüsse vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 – und vom 12.12.2017 – 2 VR 2/16 –, jeweils juris; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 15.05.2023 – 1 B 216/22 –. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO im Konkurrentenstreitverfahren setzt voraus, dass die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung dessen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt (1.) und seine Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint (2.) BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16 –, juris,; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.08.2017 – 1 B 454/17 –,; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 30.30.2016 – 1 B 249/15 –, unter Hinweis auf BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04.02.2016 – 2 BvR 2223/15 –, vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 –, und vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –; jeweils juris. 1. Der Antragsteller ist durch das Auswahlverfahren des Antragsgegners in seinem aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und rechtswidrig, weil sie auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt wurde. Der Antragsgegner hat nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers bisher keine Regelbeurteilungen erstellt, sondern seine Auswahl anhand von Anlassbeurteilungen vorgenommen. Dies verstößt gegen die normativen Vorgaben in § 39 Abs. 1 SLVO. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SLVO sind Beamtinnen und Beamte regelmäßig zu beurteilen. Der Beurteilungszeitraum darf nach Satz 2 dieser Vorschrift vier Jahre nicht überschreiten. Im Übrigen sind nach Satz 3 die Beamtinnen und Beamten zu beurteilen, wenn dies die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern. Grundsätzlich kann zwar jede dienstliche Beurteilung zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden, so dass Anlass- und Regelbeurteilung grundsätzlich sowohl miteinander vergleichbar als auch ausreichend für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung sind. Demzufolge hat ein Bewerber um einen Beförderungsdienstposten auch keinen Anspruch auf Erstellung einer Regelbeurteilung, wenn diese in den maßgeblichen Beurteilungsvorschriften nicht vorgesehen ist Hessischer VGH, Beschluss vom 05.03.2012 – 1 B 2356/11 –; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.01.2009 – 6 B 1594/08 –; jeweils juris. Anders ist dies jedoch dann, wenn Laufbahnvorschriften eine Regelbeurteilung zwingend vorsehen und dennoch für die Auswahlentscheidung lediglich Anlassbeurteilungen erstellt werden. Wird so verfahren, wird die Regelbeurteilung als wesentliches Mittel der Personalauslese entwertet, während auf der anderen Seite Anlassbeurteilungen ein ihnen nicht zustehendes, unverhältnismäßig großes Gewicht erhalten. Anlassbeurteilungen sind lediglich dann heranzuziehen, wenn ein aktueller Leistungsvergleich anders nicht möglich ist; sie sind ferner auch deshalb von geringerer Aussagekraft, weil sie Aussagen lediglich zur Eignung für ein bestimmtes, konkret angestrebtes Amt enthalten. Sie verändern auch nicht die an eine nachfolgende Regelbeurteilung gestellten Anforderungen. Die Regelbeurteilung demgegenüber erfasst die Leistungen eines Beamten in ihrer zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung, sodass sie ungleich besser geeignet ist, ein Leistungsbild eines Beamten zu entwickeln BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 – 2 C 2/18 –; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.12.2008 – 6 B 1326/08 –, OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.08.2011 – 1 M 65/11 –; VG Kassel, Urteil vom 25.04.2022 – 1 K 1778/21.KS – und Beschluss vom 30.10.2014 – 1 L 827/14.KS –; jeweils juris. Die Auswahl des Antragsgegners ausschließlich anhand von Anlassbeurteilungen ohne Erstellung von Regelbeurteilungen steht somit im Widerspruch zu § 39 Abs. 1 SLVO zur Unzulässigkeit einer Anlassbeurteilung bei einem System von Regelbeurteilungen vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 02.07.2020 – 2 A 6/19 –, juris. Soweit gemäß § 39 Abs. 2 SLVO die obersten Dienstbehörden allgemeine Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung zulassen können, ist weder ersichtlich noch dargetan, dass hiervon Gebrauch gemacht wurde. 2. Erweist sich demnach die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Beurteilung des Antragstellers als fehlerhaft, ist offen, ob der Antragsteller nach dem Erstellen einer rechtsfehlerfreien dienstlichen Beurteilung und einer auf deren Grundlage erneut zu treffenden Auswahlentscheidung Aussicht hat, gegenüber dem Beigeladenen vorgezogen zu werden. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und nicht über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn die Aussichten des unterlegenen Beamten/Richters, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.02.2018 – 1 B 809/17 unter Hinweis auf BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04.02.2016 – 2 BvR 2223/15 – und vom 29.03.2016 – 1 B 2/16 –, jeweils juris. Diese Möglichkeit ist im Fall des Antragstellers gegeben. Es lässt sich nicht ausschließen, dass bei Erstellung von Regelbeurteilungen die Auswahlentscheidung möglicherweise zugunsten des Antragstellers ausgefallen wäre bzw. ausfallen wird. Dies folgt schon daraus, dass im Falle einer Regelbeurteilung ein gänzlich anderer Beurteilungszeitraum zu wählen ist. Während bei einer Regelbeurteilung das Gebot der Lückenlosigkeit dienstlicher Beurteilungen uneingeschränkt gilt und damit Beurteilungslücken nicht vorliegen dürfen, reicht es bei einer Anlassbeurteilung aus, wenn für die jeweiligen Beamten einheitliche, ausreichend lange Beurteilungszeiträume zugrunde gelegt werden, auch wenn dadurch Lücken entstehen OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.06.2012 – 2 B 10469/12.OVG – und vom 28.11.2013 – 2 A 10804/13 –; VG Kassel Beschluss vom 30.10.2014, a.a.O. Im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der dienstlichen Beurteilung zustehenden Beurteilungsspielraum ist es nicht Aufgabe des Gerichts, eine eigene Prognose der Neubeurteilung des Antragstellers vorzunehmen OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.02.2018 – 1 B 809/17 – und vom 30.03.2018 – 1 B 827/17 –, jeweils juris. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), da dieser mangels Antragstellung kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 ZPO). Der in Anlehnung an § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4 GKG gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG festgesetzte Streitwert in Höhe von 17.180,04 € entspricht der Hälfte des in der Hauptsache anzunehmenden Wertes (¼ der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge) in Höhe von somit drei Monatsgehältern der Besoldungsgruppe A 15 (monatlich 5.508,46 € + Zulage von 218,22 €).