2 O 165/15

Gründe 1 Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren erster Instanz zu Recht abgelehnt, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten hat (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 2 Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Klage ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife, also denjenigen Zeitpunkt abzustellen, zu dem das Gericht im Fall einer ordnungsgemäßen Behandlung des Antrags über diesen zu entscheiden hat, also zeitnah nach ordnungsgemäßer Antragstellung. Auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts kann zwar dann abgestellt werden, wenn sich die Sach- oder Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers geändert hat (Beschl. d. Senats v. 13.12.2012 – 2 O 128/12 –, juris, RdNr. 12, m.w.N.). Eine solche Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Antragstellers kann im Beschwerdeverfahren über die Prozesskostenhilfe für die erste Instanz aber nur berücksichtigt werden, wenn sie vor einer die Instanz abschließenden Entscheidung eingetreten ist (vgl. Beschl. d. Senats v. 27.11.1996 – F 2 S 355/96 –, juris RdNr. 5). Denn nur bis zu diesem Zeitpunkt kann die beabsichtigte Rechtsverfolgung in dieser Instanz hinreichende Aussicht auf Erfolg bieten. 3 Gemessen daran kann der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden. Sowohl im Zeitpunkt der Bewilligungsreife als auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Klage gegen den Feststellungsbescheid der Beklagten hat die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten. 4 Das Verwaltungsgericht dürfte zu Recht davon ausgegangen sein, dass die Klägerin zu diesen Zeitpunkten ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nicht mehr gehabt hat. 5 Gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder diese nicht vorliegen. Durch die Neufassung des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wird klargestellt, dass eine Verlustfeststellung nicht nur getroffen werden kann, wenn das Freizügigkeitsrecht ursprünglich bestanden hat und später entfallen ist, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (BT-Drs. 18/2581, S. 16). Die in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU genannte Fünfjahresfrist bezieht sich darauf, dass nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird; die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt mit dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts (BVerwG, Urt. v. 16.07.2015 – BVerwG 1 C 22.14 –, InfAuslR 2015, 420, RdNr. 16, m.w.N.). Da sich die Klägerin (erst) seit Februar 2013 im Bundesgebiet aufhält, ist eine solche Verlustfeststellung in zeitlicher Hinsicht nicht ausgeschlossen. 6 Im Zeitpunkt der Bewilligungsreife und der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung dürfte die Klägerin über kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (mehr) verfügt haben. Insbesondere dürften die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU nicht erfüllt gewesen sein. Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne dieser Regelung ist eine nicht völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit erforderlich (Hailbronner, Ausländerecht, D 1 § 2 FreizügG/EU RdNr. 26, m.w.N.). Eine solche Tätigkeit konnte die Klägerin bis dahin nicht nachweisen. Die mit der (...) GmbH für die Zeit vom 18.05.2015 bis längstens 31.10.2015 vereinbarte Tätigkeit als Zustellerin dürfte dafür nicht ausgereicht haben. Ein Aufenthaltsrecht dürfte sich auch nicht mehr aus § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU ergeben haben. Diese Reglung gewährt solchen Unionsbürgern ein Aufenthaltsrecht, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Den Sechsmonatszeitraum hat die Klägerin bereits seit Längerem, auch schon vor Stellung des Prozesskostenhilfeantrages am 10.10.2014, überschritten. Die Annahme, dass der Unionsbürger begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden, ist nur dann gerechtfertigt, wenn er nachweisen kann, dass er – was objektivierbar nach außen hin zum Ausdruck gebracht werden muss – ernsthaft und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (SächsOVG, Beschl. v. 02.02.2016 – 3 B 267/15 –, InfAuslR 2016, 173, RdNr. 10, m.w.N.). Die Klägerin hat erst im November 2014 und damit ca. ein Jahr und neun Monate nach ihrer Einreise in das Bundesgebiet, Nachweise darüber vorgelegt, dass sie sich um eine Arbeitsstelle bemüht. Da es sich bei der mit der (...) GmbH für einen Zeitraum von ca. fünf Monaten vereinbarten Tätigkeit als Zustellerin um eine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit gehandelt haben dürfte und die übrigen von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Bewerbungen um Stellen als Arzthelferin, Pflegefachkraft bzw. Gesundheits- und Krankenpflegerin durchweg erfolglos blieben, bestand auch noch im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht die begründete Aussicht, dass die Klägerin eine die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU begründende Tätigkeit ausüben wird. 7 Der Umstand, dass die Klägerin nach dem von ihr am 08.12.2015 vorgelegten Arbeitsvertrag ab dem 01.12.2015 befristet bis zum 30.11.2016 bei der G. GmbH als Reinigungskraft mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden zu einem Stundenlohn von 8,50 € beschäftigt ist, muss nach den oben dargelegten Grundsätzen unberücksichtigt bleiben, weil diese Änderung der Sachlage erst nach Ergehen des verwaltungsgerichtlichen Urteils eingetreten ist. 8 Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit voraussetze, solche Gründe aber nicht ersichtlich seien. Gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU unbeschadet des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU und des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Artikel 45 Absatz 3, Artikel 52 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union) festgestellt und die Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht oder die Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte eingezogen werden. Das Verfahren nach § 6 FreizügG/EU muss von dem in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU geregelten Verfahren bei Wegfall der materiellen Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb eines Fünfjahreszeitraums nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet und dem Verfahren nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU unterschieden werden (Hailbronner, a.a.O., § 6 FreizügG/EU, RdNr. 4). Dies ergibt sich schon aus der Formulierung "unbeschadet". Grundsätzlich sind die in § 6 FreizügG/EU geregelten Aufenthaltsbeendigungsgründe und die mit der Verlustfeststellung verbundenen Rechtswirkungen auf das Verfahren nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nicht anwendbar (Hailbronner, a.a.O., RdNr. 5). 9 Dem Verwaltungsgericht dürfte auch darin beizupflichten sein, dass die Verlustfeststellung ermessenfehlerfrei erfolgte. Im Rahmen des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU ist eine umfassende Ermessensausübung geboten; dabei sind die eine Aufenthaltsbeendigung rechtfertigenden öffentlichen Belange gegen die privaten Interessen des Ausländers am weiteren Verbleib in Deutschland abzuwägen und insbesondere auch die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zu beachten (vgl. Epe, in: GK-FreizügG/EU IX - 2 § 5 RdNr. 62, m.w.N.). Diesen Anforderungen dürften jedenfalls die im Widerspruchsbescheid angestellten Ermessenserwägungen genügen. Die Widerspruchsbehörde hat ausgeführt, die öffentlichen Interessen an einer Verhinderung der Einwanderung in die Sozialsysteme seien als hoch zu bewerten. Die Klägerin verfüge über keine ausreichenden Existenzmittel. In der Zeit des Aufenthalts der Klägerin im Bundesgebiet seit Februar 2013 könne noch nicht von einer sozialen und kulturellen Integration ausgegangen werden. Die Klägerin habe sich nicht intensiv um einen Arbeitsplatz bemüht und auch keine Ausbildung, wie im Antrag angegeben, begonnen. Persönliche, familiäre und wirtschaftliche Bindungen im Bundesgebiet seien nicht erkennbar. Sie wohne mit ihrem 21-jährigen Sohn zusammen, der aber ebenfalls nicht mehr über ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU verfüge. 10 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 11 Rechtsmittelbelehrun g 12 Dieser Beschluss ist unanfechtbar.