2 M 243/09

Gründe I. 1 Mit Bescheid vom 28.02.2006 erteilte der Antragsgegner der Bauherrengemeinschaft (C... / D...) eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen (WKA) in der Windfarm E.. Streitgegenständlich ist hier nur die WKA auf dem Flurstück 38/4 der Flur A der Gemarkung E. (WKA Nr. 6). Die Genehmigung ging später auf die Beigeladene über. Mit Bescheid vom 19.03.2007 verlängerte der Antragsgegner die Frist zur Errichtung der WKA bis zum 23.02.2009 und die Frist zur Inbetriebnahme bis zum 23.02.2010. Unter dem 20.06.2008 zeigte die Beigeladene eine Änderung des Anlagentyps bei gleicher Nennleistung und Nabenhöhe an. Mit Bescheid vom 23.10.2008 stellte der Antragsgegner fest, dass die Änderung gemäß § 15 BImSchG keiner Genehmigung bedarf. Mit Bescheid vom 19.01.2009 verlängerte der Beigeladene die Frist der Genehmigung ein weiteres mal, nunmehr dahingehend, dass die Genehmigung erlischt, falls die WKA nicht bis zum 23.02.2012 in Betrieb genommen wird. Unter dem 21.08.2009 zeigte die Beigeladene nochmals eine Änderung des Anlagentyps an. Insoweit sah der Antragsgegner aber von dem Erlass eines Bescheides nach § 15 BImSchG ab, nachdem seine Prüfung ergeben hatte, dass der geänderte Anlagentyp mit dem zuvor angezeigten Typ baugleich ist. 2 Die Beigeladene hat mit der Errichtung dieser WKA noch nicht begonnen. Eine am 10.11.2009 beim Antragsgegner eingereichte Baubeginnanzeige nahm sie mit Erklärung vom 08.12.2009 wieder zurück. 3 Am 20.11.2009 haben die Antragstellerinnen beim Verwaltungsgericht Magdeburg gegen die Genehmigung vom 28.02.2006 sowie die genannten Verlängerungsbescheide und die Freistellungserklärung Klage erhoben und zugleich um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Sie machen geltend, die genehmigte WKA verletze sie in ihren Rechten aus § 6 BauO LSA. Die danach einzuhaltende Abstandfläche liege nicht nur auf dem Baugrundstück selbst, sondern zum Teil auch auf Nachbargrundstücken, die in ihrem Eigentum stünden. 4 Die Antragstellerinnen haben (sinngemäß) beantragt, 5 festzustellen, dass ihre Klage gegen den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 28.02.2006, die Verlängerungsbescheide vom 19. März 2007 und vom 19. Januar 2009 sowie die Freistellungserklärung vom 23.10.2008 bezogen auf die Windkraftanlage auf dem Flurstück 38/4 der Flur A der Gemarkung E. aufschiebende Wirkung entfaltet, 6 hilfsweise, 7 die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. 8 Mit Beschluss vom 11.12.2009 hat das Verwaltungsgericht Magdeburg den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Die Klage entfalte keine aufschiebende Wirkung, weil sie wegen Verfristung und mangels Klagebefugnis offensichtlich unzulässig sei. Der Genehmigungsbescheid vom 28.02.2006, den der Antragsgegner unter Beachtung der Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 10 BImSchG öffentlich bekannt gemacht habe, sei mangels rechtzeitiger Klageerhebung in Bestandskraft erwachsen. An dieser Bestandskraft hätten auch die Verlängerungsbescheide vom 19.03.2007 und vom 19.01.2009 und die Freistellungserklärung vom 23.10.2008 nichts geändert. Diese Bescheide vermittelten hinsichtlich der hier allein in Frage stehenden Einhaltung von Abstandflächen keinen eigenen Drittschutz, weil sie insoweit nicht zu einer Änderung der Sach- oder Rechtslage geführt hätten. 9 Mit ihrer Beschwerde verfolgen die Antragstellerinnen ihr erstinstanzliches Begehren weiter. II. 10 Der Senat legt den im Begründungsschriftsatz vom 11. Januar 2010 formulierten Antrag der Antragstellerinnen (GA Bl. 185) dahingehend aus, dass sich die begehrte Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage auch auf die Verlängerungsbescheide des Antragsgegners vom 19. März 2007 und vom 19. Januar 2009 bezieht. Zwar sind diese Bescheide in dem Feststellungsantrag nicht ausdrücklich erwähnt. Aus der Antrags- und Beschwerdebegründung wird jedoch ersichtlich, dass sich das Begehren der Antragstellerinnen auch auf diese Bescheide erstrecken soll. 11 Die den Anforderungen des § 146 Abs. 4 VwGO genügende Beschwerde bleibt hinsichtlich des Verlängerungsbescheides vom 19.03.2007 und des Genehmigungsbescheides vom 28.02.2006 ohne Erfolg (1. und 2.). Stattzugeben ist der Beschwerde aber hinsichtlich des Verlängerungsbescheides vom 19. Januar 2009 und der Freistellungserklärung vom 23.10.2008 (3. und 4.). 12 1. Hinsichtlich des Verlängerungsbescheides vom 19.03.2007 ist die Beschwerde unzulässig geworden. Dieser Bescheid hat sich durch Zeitablauf erledigt. Mit dem Bescheid verlängerte der Antragsgegner die Frist zur Errichtung der WKA bis zum 23.02.2009 und die Frist zur Inbetriebnahme bis zum 23.02.2010. Beide Fristen sind inzwischen abgelaufen. 13 2. Hinsichtlich des Genehmigungsbescheides vom 28.02.2006, der wegen des Verlängerungsbescheides vom 19.01.2009 nicht erledigt ist, ist die Beschwerde zwar zulässig, aber nicht begründet. 14 Der auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Hauptantrag ist zwar zulässig. Wird ein Verwaltungsakt trotz eines gegen ihn eingelegten Rechtsbehelfs und der deshalb nach § 80 Abs. 1 VwGO eintretenden aufschiebenden Wirkung vollzogen (faktische Vollziehung), kann einstweiliger Rechtsschutz analog § 80 Abs. 5 VwGO dadurch gewährt werden, dass das Gericht die aufschiebende Wirkung feststellt (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 RdNr. 181). Wenn der durch einen Verwaltungsakt Begünstigte die aufschiebende Wirkung eines von einem Dritten eingelegten Rechtsbehelfs nicht beachtet, kann das Gericht die Behörde nach § 80 a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu Sicherungsanordnungen gegenüber dem Dritten verpflichten (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 a RdNr. 17a). Stattdessen kann in solchen Fällen nach der Auffassung des Senats auch die Feststellung der aufschiebenden Wirkung beantragt werden, wenn der drohende Vollzug – wie hier – auf der irrigen Annahme der Behörde und des Begünstigten beruht, dem Rechtsbehelf komme keine aufschiebende Wirkung zu. Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerinnen ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Beigeladene ihre am 10.11.2009 beim Antragsgegner eingereichte Baubeginnanzeige mit Erklärung vom 08.12.2009 wieder zurückgenommen hat. Da die Beigeladene und der Antragsgegner von der Vollziehbarkeit der angefochtenen Genehmigung ausgehen, müssen die Antragstellerinnen jederzeit mit einer erneuten Baubeginnanzeige und des anschließenden Baubeginns und damit der Schaffung vollendeter Tatsachen rechnen. 15 Der Hauptantrag ist aber nicht begründet. Die begehrte Feststellung kann nicht ausgesprochen werden, weil die Klage der Antragstellerinnen, soweit sie sich gegen die Genehmigung vom 28.02.2006 richtet, keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Widerspruch und Anfechtungsklage haben zwar nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO gilt das auch bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung im Sinne des § 80 a VwGO. Keinen Suspensiveffekt haben Rechtsbehelfe aber dann, wenn sie offensichtlich unzulässig sind (vgl. Hamb. OVG, Beschluss vom 25.08.1987 – Bs VI 31/87 – DVBl 1987, 1017; OVG Bbg., Beschluss vom 07.10.2003 – 2 B 332/02 – NVwZ-RR 2004, 315; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 80 RdNr. 13; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 80 RdNr. 11; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 RdNr. 50; jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Von einer derartigen offensichtlichen Unzulässigkeit ist das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Genehmigung vom 28.02.2006 zu Recht ausgegangen. Es hat insoweit ausgeführt, dass die Klage offensichtlich verfristet ist, weil die Antragstellerinnen sie nicht innerhalb eines Monats nach der gemäß § 10 BImSchG öffentlich erfolgten Bekanntgabe erhoben haben. Diese Ausführungen lassen weder Rechtsfehler erkennen noch sind sie mit der Beschwerdebegründung substantiiert angegriffen worden. Soweit die Antragstellerinnen Zweifel dahingehend geäußert haben, ob die gesetzlichen Anforderungen der Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 10 BImschG eingehalten wurden, bleibt dieser Einwand unsubstantiiert. Die Antragstellerinnen haben auch nach der ihnen gewährten Akteneinsicht nicht näher dargelegt, inwieweit es an einer Beachtung der gesetzlichen Vorgaben fehlen soll. 16 Ist mithin die Klage offensichtlich unzulässig, soweit sie sich gegen den Genehmigungsbescheid vom 28.02.2006 richtet, steht diese Unzulässigkeit auch der hilfsweise beantragten Anordnung der aufschiebenden Wirkung entgegen. 17 3. Hinsichtlich des Verlängerungsbescheides vom 19. Januar 2009 ist die zulässige Beschwerde auch begründet. Bezogen auf diesen Bescheid ist die begehrte Feststellung auszusprechen, weil die Klage der Antragstellerinnen insoweit nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat. 18 Bei der Verlängerung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Rechtsgrundlage der Verlängerung ist § 18 Abs. 3 BImSchG. Danach kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag eine nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG gesetzte Frist für die Errichtung der Anlage aus wichtigem Grunde verlängern, wenn hierdurch der Zweck des Gesetzes nicht gefährdet wird. Die Verlängerung ist nach allgemeiner Auffassung ein Verwaltungsakt im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO, der ebenso wie die Genehmigung selbst grundsätzlich der Anfechtung durch Dritte unterliegt (vgl. VGH BW, Beschluss vom 21.06.1994 – 10 S 966/94 – NVwZ-RR 1994, 571; Ule/Laubinger, BImSchG, § 18 RdNr. F 13; Jarass, BImSchG, 7. Aufl., § 18 RdNr. 14 a.E.; Scheidler, in: Feldhaus, BImSchG, § 18 RdNr. 51). 19 Die aufschiebende Wirkung entfällt hier auch nicht nach § 80 Abs. 2 VwGO. Insbesondere liegt keine behördliche Vollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor. 20 Hinsichtlich des Verlängerungsbescheides vom 19. Januar 2009 steht dem Eintritt der aufschiebenden Wirkung auch nicht eine offensichtliche Unzulässigkeit der Klage entgegen. Das Verwaltungsgericht hat seine dahingehende Annahme auf die Erwägung gestützt, dass sich die Bestandskraft der Genehmigung vom 28.02.2006 auch auf die Verlängerungsbescheide vom 19.03.2007 und vom 19.01.2009 erstrecke, weil diese Verlängerungsbescheide hier keinen besonderen Drittschutz auslösten. Diese Begründung ist so schon deshalb nicht haltbar, weil es sich – wie dargelegt – bei dem Verlängerungsbescheid im Sinne des § 18 Abs. 3 BImSchG um einen eigenen Verwaltungsakt handelt, dessen Anfechtbarkeit unabhängig von der Bestandskraft der verlängerten Genehmigung zu beurteilen ist. Hinsichtlich des insoweit isoliert zu betrachtenden Verlängerungsbescheides vom 19.01.2009 kann aber nicht von einer offensichtlichen Unzulässigkeit der Klage der Antragsgegnerinnen ausgegangen werden. Im Gegenteil spricht sogar einiges dafür, dass die Klage insoweit zulässig ist. Insbesondere dürfte sie nicht verfristet sein. Da der Verlängerungsbescheid – soweit ersichtlich – den Antragstellerinnen nicht gesondert bekannt gegeben wurde, konnte ihnen gegenüber die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht zu laufen beginnen. Anhaltspunkte dafür, dass sie ihr mithin unbefristetes Klagerecht zum Zeitpunkt ihrer Klageerhebung am 20. 11.2010 – etwa wegen rechtsmissbräuchlichen Zuwartens trotz Kenntnis der Verlängerung – bereits verwirkt hätten, bestehen nicht. Auch dürfte den Antragstellerinnen nicht oder jedenfalls nicht offensichtlich die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis fehlen. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sie als Eigentümer von Nachbargrundstücken durch die Verlängerung möglicherweise in ihren Rechten verletzt werden. Der Vorschrift des § 18 Abs. 3 BImSchG kommt durch den Verweis auf den „Zweck des Gesetzes“ (§ 1 BImSchG) ein gewisser Drittschutz zu (vgl. VGH BW, Beschluss vom 21.06.1994 – 10 S 966/94 – NVwZ-RR 1994, 571). Dieser könnte hier auch zugunsten der Antragstellerinnen eingreifen. Sie berufen sich zwar auf eine Unterschreitung der in der Bauordnung geregelten Abstandsfläche. Damit könnte aber zugleich der in § 1 BImSchG geregelte Zweck der Gefahrenabwehr berührt sein. Es kann auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der geltend gemachte Verstoß vorliegt. Im Genehmigungsbescheid vom 26.02.2006 wurde in Anwendung der bis zum 31.07.2004 gültigen Rechtslage (§ 6 Abs. 10 Satz 3 BauO LSA 2001 in der bis zum 31.07.2004 gültigen Fassung) davon ausgegangen, dass als Abstandsfläche die Hälfte der größten Höhe der Anlage genügt. Nach § 6 Abs. 10 Satz 3 BauO LSA 2001 in der seit dem 01.08.2004 gültigen Fassung [Gesetz vom 19.07.2004 - GVBl. S. 408] sowie § 6 Abs. 7 Satz 2 der BauO LSA in der heute noch gültigen Fassung vom 20.12.2005 [GVBl. S. 769]) bemisst sich die Tiefe der Abstandsfläche inzwischen nach der größten Höhe der Anlage. 21 4. Hinsichtlich der Freistellungserklärung vom 23.10.2008 ist die Beschwerde ebenfalls begründet. Auch hinsichtlich dieses Bescheides ist die begehrte Feststellung auszusprechen, weil die Klage der Antragstellerinnen auch insoweit nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet. 22 Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG darf der Träger des Vorhabens eine von ihm nach § 15 Abs.1 BImSchG angezeigte (unwesentliche) Änderung vornehmen, sobald die zuständige Behörde ihm mitteilt, dass die Änderung keiner Genehmigung bedarf. Auch bei dieser sog. Freistellungserklärung handelt es sich um einen eigenen, der Anfechtung durch Dritte unterliegenden Verwaltungsakt, der im Falle der Drittanfechtung vorbehaltlich einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO keine rechtlichen Wirkungen entfaltet (vgl. Jarass, BImSchG, 7. Aufl., § 15 RdNr. 29 und 30; Rebentisch, in: Feldhaus, BImSchG, § 15 RdNr. 88). Eine derartige Vollzugsanordnung liegt hier aber ebenso wenig vor wie bei den angefochtenen Verlängerungsbescheiden. Auch gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klage der Antragstellerinnen, soweit sie sich gegen die Freistellungserklärung vom 23.10.2008 richtet, offensichtlich unzulässig wäre. Wegen der Frage der Klagefrist (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) kann insoweit auf die entsprechenden Ausführungen zum Verlängerungsbescheid verwiesen werden. Auch dürfte den Antragstellerinnen nicht oder jedenfalls nicht offensichtlich die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis fehlen. Auch eine Freistellungserklärung kann Nachbarrechte verletzen und insoweit einen Drittschutz auslösen (vgl. Rebentisch, in: Feldhaus, BImSchG, § 15 RdNr. 88). Die Antragstellerinnen machen insoweit zu Recht geltend, dass durch die Änderung des Anlagentyps etwa eine andere Beurteilung der Gefahrensituation erforderlich wird. Dass eine solche Verletzung ihrer Rechte im Ergebnis einer entsprechenden Prüfung möglicherweise abzulehnen ist, macht ihre Klage nicht oder jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig. 23 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. In Anwendung des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO konnten dem Antragsgegner die Kosten ganz auferlegt werden, weil die Antragstellerinnen nur zu einem geringen Teil unterlegen sind. Ihr Rechtsschutzziel haben sie durch die auf den Verlängerungsbescheid vom 19.01.2009 und die Freistellungserklärung vom 23.10.2008 beschränkte Feststellung im Wesentlichen erreicht. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1; 52 Abs. 1; 53 Abs. 3 GKG.