2 M 91/15

Leitsatz: 1. Bei Versagung eines Aufenthaltstitels bei vorangegangenem Besitz eines Schengen-Visums kommt vorläufiger Rechtsschutz nur nach § 123 VwGO in Betracht.(Rn.2) 2. Der Nachzug sonstiger Familienangehöriger gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) ist auf Fälle beschränkt, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sowie des Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre.(Rn.4) Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Antrag der Antragstellerin, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sofort vollziehbaren Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 27.03.2015 anzuordnen, ist unzulässig. Die Statthaftigkeit eines solchen Eilantrags setzt voraus, dass der abgelehnte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 AufenthG oder die Fiktion des Fortbestandes des bisherigen Aufenthaltstitels nach § 81 Abs. 4 AufenthG bewirkt hat (vgl. VGH BW, Beschl. v. 08.07.2008 – 11 S 1041/08 –, juris RdNr. 5). Das ist hier nicht der Fall. Gemäß der durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von international Schutzberechtigten und ausländischen Arbeitnehmern vom 29.08.2013 (BGBl. I S. 3484) in das AufenthG eingefügten Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG gilt die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1 AufenthG, also insbesondere nicht für ein Schengen-Visum. Damit kann die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die Versagung eines Aufenthaltstitels bei vorangegangenem Besitz eines Schengen-Visums – wie hier – die Rechtsposition des Ausländers nicht (mehr) verbessern. Mit dem vollständigen Wegfall der Fortbestandsfiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG bei einer Antragstellung kann diese aufgrund einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs weder "wiederaufleben" noch sonst die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht entfallen lassen. Folge der gesetzlichen Neuregelung ist, dass die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG trotz (rechtzeitigem) Erteilungs- bzw. Verlängerungsantrag bereits unmittelbar mit Ablauf der Geltungsdauer des Schengen-Visums eintritt. Nach dieser Regelung tritt die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht kraft Gesetzes ein, wenn der Ausländer noch nicht die erstmalige Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels oder noch nicht die Verlängerung beantragt hat oder trotz erfolgter Antragstellung der Aufenthalt nicht nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt oder der Aufenthaltstitel nach § 81 Abs. 4 AufenthG nicht als fortbestehend gilt. Wenn eine – hier allein in Betracht zu ziehende – Fiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG von vornherein nicht mehr eintreten kann, ist auch kein Raum mehr für die Annahme, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen den Ablehnungsbescheid gleichwohl den Entfall der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht bewirken könnte. Eine andere Sichtweise würde dem erkennbaren Gesetzeszweck der Neuregelung zuwiderlaufen, die Privilegierung eines Ausländers bei abgelaufenem Schengen-Visum infolge der rechtzeitigen Beantragung eines Aufenthaltstitels auszuschließen. Ein Ausländer mit einem abgelaufenen Schengen-Visum soll vielmehr im Grundsatz rechtlich so gestellt werden, wie jeder andere sich illegal im Inland aufhaltende Ausländer. Vorläufiger Rechtsschutz kommt daher in dieser Konstellation nach Inkrafttreten der Neufassung des § 84 Abs. 4 Satz 2 AufenthG nur nach § 123 VwGO in Betracht (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 12.11.2013 – 13 ME 190/13 –, juris RdNr. 4 ff.). Ein entsprechender Antrag ist von der anwaltlich vertretenen Antragstellerin indessen nicht gestellt worden; er könnte wegen des im vorläufigen Rechtsschutz nach § 146 Abs. 4 VwGO beschränkten Prüfungsumfangs auch nicht etwa erstmals in der Beschwerdeinstanz zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden. Darüber hinaus ist der Antrag der Antragstellerin auch unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin trägt insoweit vor, sie sei auf sozial-familiäre Kontakte krankheitsbedingt dringend angewiesen. Ohne Kontakt zu ihrer Familie und insbesondere ohne die tatkräftige Pflege ihrer Tochter, bei der sie lebe, die ihren Lebensunterhalt sicherstelle und dafür sorge, dass ihre elementaren Bedürfnisse (Körperpflege, Arztbesuche, Medikamenteneinnahme, Gesprächskontakte, Essen, Einhaltung des Tag-Nacht-Rhythmus) befriedigt würden, sei sie nicht auf Dauer überlebensfähig. Durch die in ihrem Heimatland unabwendbare Vereinsamung, die wiederum dazu führen werde, dass auch grundlegende Bedürfnisse nicht befriedigt würden, weil sie dazu selbständig nicht in der Lage sei, bestehe die Gefahr, dass sie verwahrlose und sich aufgebe. Dazu komme, dass sie nicht in der Lage sei, allein die notwendigen Entscheidungen zu treffen, um ein menschenwürdiges Leben zu führen. Sie könne nicht selbständig Arztbesuche planen oder Einkäufe tätigen. Dieses Vorbringen führt im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zum Erfolg. Das Aufenthaltsgesetz trifft keine spezielle Regelung zu dem hier beabsichtigten Familiennachzug von Eltern zu ihren erwachsenen Kindern, sondern enthält als mögliche Rechtsgrundlage nur die allgemeine Härtefallregelung des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger. Danach kann sonstigen Familienangehörigen zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Mit der Voraussetzung einer außergewöhnlichen (nicht nur besonderen) Härte beschränkt das Aufenthaltsgesetz den Nachzug sonstiger Familienangehöriger auf seltene Ausnahmefälle, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sowie des Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.07.2013 – BVerwG 1 C 15.12 –, juris RdNr. 11; OVG BB, Urt. v. 27.02.2014 – OVG 2 B 12.12 –, juris RdNr. 31). Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige kein eigenständiges Leben mehr führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann (BVerwG, Urt. v. 30.07.2013 – BVerwG 1 C 15.12 – a.a.O. RdNr. 12). Das ist nicht bei jedem Betreuungsbedarf der Fall, sondern kann nur dann in Betracht kommen, wenn die geleistete Nachbarschaftshilfe oder im Herkunftsland angebotener professioneller pflegerischer Beistand den Bedürfnissen des Nachzugswilligen qualitativ nicht gerecht werden können. Wenn der alters- oder krankheitsbedingte Autonomieverlust einer Person so weit fortgeschritten ist, dass ihr Wunsch auch nach objektiven Maßstäben verständlich und nachvollziehbar erscheint, sich in die familiäre Geborgenheit der ihr vertrauten persönlichen Umgebung engster Familienangehöriger zurückziehen zu wollen, spricht dies dagegen, sie auf die Hilfeleistungen Dritter verweisen zu können. Denn das humanitäre Anliegen des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG respektiert den in den unterschiedlichen Kulturen verschieden stark ausgeprägten Wunsch nach Pflege vorrangig durch enge Familienangehörige, zu denen typischerweise eine besondere Vertrauensbeziehung besteht. Pflege durch enge Verwandte in einem gewachsenen familiären Vertrauensverhältnis, die geeignet ist, den Verlust der Autonomie als Person infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen in Würde kompensieren zu können, erweist sich auch mit Blick auf die in Art. 6 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm als aufenthaltsrechtlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.04.2013 – BVerwG 10 C 10.12 –, juris RdNr. 38). Nach diesem Maßstab hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Es fehlt zunächst an der Glaubhaftmachung der Behauptung, sie sei nicht in der Lage, in ihrer Heimat ein eigenständiges Leben zu führen. Es fehlt auch jeder Vortrag dazu, weshalb sie gerade auf die Pflege durch ihre in Deutschland lebende Tochter angewiesen ist und nicht auf Nachbarschaftshilfe oder professionellen pflegerischen Beistand in ihrem Heimatland verwiesen werden kann. Die Antragstellerin hat zudem nicht glaubhaft gemacht, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt sind. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass ihr Lebensunterhalt gesichert ist. Zwar kann auch die Abgabe einer Verpflichtungserklärung ihrer Tochter im Sinne des § 68 AufenthG das tatbestandliche Hindernis der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ausräumen (BVerwG, Urt. v. 18.04.2013 – BVerwG 10 C 10.12 – a.a.O. RdNr. 29). Es ist jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass diese eine den Anforderungen des § 68 AufenthG entsprechende Verpflichtungserklärung abgegeben hat. Auch ist in einem Fall, in dem die in § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG mit der hohen Hürde der "außergewöhnlichen Härte" zum Ausdruck kommenden einwanderungspolitische Belange (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 84) durch Art. 6 GG zurückgedrängt werden und sich das Ermessen der Ausländerbehörde verdichtet, nicht automatisch auch eine Ausnahme von dem Regelerfordernis der Lebensunterhaltssicherung vorgezeichnet (BVerwG, Urt. v. 18.04.2013 – BVerwG 10 C 10.12 – a.a.O. RdNr. 39). Der Antragstellerin ist damit vollziehbar ausreisepflichtig. Sie hat jedoch die Möglichkeit, nach ihrer Rückkehr in ihre Heimat die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte gemäß § 6 Abs. 3 AufenthG i.V.m. § 36 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zu beantragen und die oben dargestellten Erteilungsvoraussetzungen näher prüfen zu lassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.