2 O 126/11

Leitsatz: 1. Zur Zulässigkeit einer auf Bescheidung gerichteten Untätigkeitsklage(Rn.5) 2. In § 29 AufenthG (juris: AufenthG 2004) sind nur Grundvoraussetzungen für den Familiennachzug zu Ausländern aufgestellt; Zuzug, Verfestigung und Verselbständigung für Ehegatten, Kinder und sonstige Familienangehörige sind sodann jeweils getrennt in den §§ 30 ff. AufenthG (juris: AufenthG 2004) behandelt.(Rn.11) 3. Die sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflichten sind zwar vornehmlich in den speziellen Verfahren auf Familiennachzug (§§ 27 ff. AufenthG (juris: AufenthG 2004)) geltend zu machen. Ein sich aus Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK (juris: MRK) ergebendes Abschiebungsverbot ist im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG (juris: AufenthG 2004) aber dann von Bedeutung, wenn sich der Ausländer auf die Ansprüche nach den §§ 27 ff. AufenthG (juris: AufenthG 2004) nicht berufen kann.(Rn.15) 4. Offenheit des Klageerfolgs bei Zweifeln an der Wirksamkeit einer Vaterschaftsanerkennung(Rn.16) Die zulässige Beschwerde des Klägers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die beantragte Prozesskostenhilfe zu Unrecht versagt. Nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. I. Aus der vorgelegten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen ergibt sich, dass der Kläger nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. II. Die Rechtsverfolgung hat auch hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Anforderungen hierfür dürfen nicht überspannt werden. Es genügt bereits eine sich bei summarischer Überprüfung ergebende Offenheit des Erfolgs, zumindest soweit diese über eine bloß entfernte Erfolgschance hinausreicht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 166 RdNr. 8 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. 1. Die Untätigkeitsklage dürfte zulässig sein. 1.1. Insbesondere ist die dreimonatige Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO abgelaufen. Für die Zulässigkeit der (Untätigkeits-)Klage unerheblich ist, ob ein zureichender Grund dafür vorliegt, dass der Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bisher noch nicht beschieden hat. Die Frist von drei Monaten nach Antragstellung in § 75 Satz 1 VwGO hat die Bedeutung, dass das Gericht eine nach Ablauf der Frist erhobene Klage nicht als unzulässig, weil verfrüht, abweisen darf (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 75 RdNr. 9; BVerwG, Beschl. v. 26.04.1991 – 1 B 149/90 –, Juris). Liegt ein zureichender Grund dafür vor, dass der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, wird nach § 75 Sätze 3 und 4 VwGO verfahren. 1.2. Die Untätigkeitsklage kann auch nicht deshalb als unzulässig angesehen werden, weil die Klage lediglich auf Bescheidung des Erlaubnisantrags gerichtet ist. Eine solche Bescheidungsklage ist zwar nur dann zulässig, wenn der beantragte Verwaltungsakt im Ermessen der Behörde steht. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Erlass eines (Widerspruchs-)Bescheids besteht hingegen nicht, wenn eine gebundene Rechtsentscheidung zu treffen ist, der ein Ermessens-, Beurteilungs- oder Bewertungsspielraum nicht innewohnt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.04.1997 – 6 B 6.97 –, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 380; Beschl. d. Senats v. 22.10.2010 – 2 O 116/10 – Juris; OVG LSA, Beschl. v. 26.03.2009 – 3 O 422/08 –, Juris, m. w. Nachw.). Wie noch auszuführen sein wird, hat der Kläger aber voraussichtlich nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Erlaubnisantrag. 2. Ob die Klage begründet ist, ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand offen. Bei einem auf bloße Bescheidung gerichteten Klagebegehren kommt es maßgeblich darauf an, ob die Sache im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO spruchreif ist (vgl. Beschl. d. Senats v. 22.10.2010, a.a.O). Ergibt die Prüfung der Untätigkeitsklage von vornherein, dass das von der Verwaltungsbehörde nicht beschiedene Sachbegehren offensichtlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben kann, weil der mit dem Antrag geltend gemachte materielle Anspruch tatsächlich nicht besteht, so kann die Untätigkeitsklage nicht mit dem Ziel, die Behörde zur Nachholung der Entscheidung zu veranlassen, zu einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 75 Satz 3 VwGO, noch gar zur Verurteilung der Behörde auf Erteilung eines (in seinem ablehnenden Inhalt feststehenden) Bescheides führen. Die Untätigkeitsklage unterliegt in solchen Fällen vielmehr unmittelbar der Abweisung, weil sich bei der gerichtlichen Prüfung erweist, dass der Kläger durch die Unterlassung des von ihm materiell zu Unrecht begehrten Verwaltungsaktes nicht in seinen Rechten verletzt ist (BVerwG, Urt. v. 28.03.1968 – VIII C 22.67 –, BVerwGE 29, 239 [242 ff.]). Ergibt die Prüfung hingegen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für den mit dem Antrag geltend gemachten Anspruch vorliegen, besteht aber auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessensspielraum der Behörde, ist die Sache nicht spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. In diesem Fall spricht das Gericht gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (vgl. Beschl. d. Senats v. 22.10.2010, a.a.O.). Im konkreten Fall ist nach summarischer Prüfung offen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der vom Kläger beantragten Aufenthaltserlaubnis vorliegen. 2.1. Eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 29, 36 AufenthG zur Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem in Deutschland geborenen nigrischen Kind T., für das der Kläger die Vaterschaft anerkannt hat, wird dem Kläger allerdings nicht erteilt werden können. Dabei ist zunächst klarzustellen, dass in § 29 AufenthG nur Grundvoraussetzungen für den Familiennachzug zu Ausländern aufgestellt sind und sodann Zuzug, Verfestigung und Verselbständigung für Ehegatten, Kinder und sonstige Familienangehörige jeweils getrennt in den §§ 30 ff. AufenthG behandelt sind (vgl. Dienelt, in: Renner, AufenthG, 9. Aufl., § 29 RdNr. 4; Marx, in: GK-AufenthG, II - § 29 RdNr. 1, 24). Der Nachzug der Eltern eines minderjährigen Ausländers bestimmt sich nach § 36 AufenthG. Ein Nachzug des Klägers zu seinem nigrischen Sohn scheidet indes bereits wegen § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG aus. Danach wird ein Familiennachzug in den Fällen des § 25 Abs. 4 bis 5, § 25a Abs. 4 und 2, § 104a Abs.1 Satz 1 und § 104b AufenthG nicht gewährt.Das Kind ist ausweislich der im Verwaltungsvorgang enthaltenen Auszüge aus dem Ausländerzentralregister (nur) im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass die besonderen Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 oder 2 AufenthG für einen Elternnachzug erfüllt sind. 2.2. Aufgrund der Regelung in § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG wird dem Kläger mithin auch im Fall einer formgültigen Eheschließung mit der nigrischen Kindesmutter keine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 29, 30 AufenthG erteilt werden können. Denn auch sie ist nur im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. 2.3. Es kommt aber die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG in Betracht, die der Kläger beim Beklagten hilfsweise beantragt hat. Die Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels dürfte nicht bereits wegen § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen sein (vgl. VGH BW, Urt. v. 18.04.2007 – 11 S 1035/06 –, AuAS 2007, 219; Beschl. v. 31.03.2009 – 13 S 44/09 – Juris; OVG B-Stadt, Beschl. v. 31.05.2006 – 1 Bs 5/06 –, Juris). 2.3.1. Gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG kann einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer abweichend von § 11 Abs. 1 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Die Aufenthaltserlaubnis soll erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist. Eine Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Ein Verschulden des Ausländers liegt insbesondere vor, wenn er falsche Angaben macht oder über seine Identität oder Staatsangehörigkeit täuscht oder zumutbare Anforderungen zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt. Eine freiwillige Ausreise ist aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich u. a. aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen u. a. auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind. Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nicht nur die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben; vielmehr ist ihm dann in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Gründen nicht zuzumuten und damit unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (BVerwG, Urt. v. 27.06.2006 – 1 C 14/05 –, BVerwGE 126, 192 [197]). Die sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflichten sind zwar vornehmlich in den speziellen Verfahren auf Familiennachzug (§§ 27 ff. AufenthG) geltend zu machen. Ein sich aus Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK ergebendes Abschiebungsverbot ist im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG aber dann von Bedeutung, wenn sich der Ausländer auf die Ansprüche nach den §§ 27 ff. AufenthG nicht berufen kann (vgl. Beschl. d. Senats v. 29.06.2011 – 2 O 52/11 – Juris, m. w. Nachw.; vgl. zu § 30 Abs. 3 AuslG: BVerwG, Urt. v. 04.06.1997 – 1 C 9.95 –, BVerwGE 105, 35 [43]; Urt. v. 09.12.1997 – 1 C 19.96 –, BVerwGE 106, 13 [17]). Ob hiernach ein rechtliches Ausreisehindernis besteht, weil es dem Kläger aufgrund der von ihm geltend gemachten Vaterschaft über sein am (…) 2008 in Deutschland geborenes Kind T. nicht zuzumuten ist, das Bundesgebiet zu verlassen, ist nach derzeitigem Sachstand zumindest offen. Der Kläger hat die Vaterschaft über das Kind mit Erklärung vom 23.02.2009 vor dem Jugendamt der Freien und Hansestadt B-Stadt anerkannt; die Kindesmutter hat dem zugestimmt. Am selben Tag haben der Kläger und die Mutter auch eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben. Zwar bestehen derzeit noch Zweifel, ob die Vaterschaftsanerkennung wirksam ist (§§ 1594 Abs. 2, 1592 Nr. 1 BGB), da die Kindesmutter nach ihren Angaben bereits mit einem anderen Mann (auf traditionelle Weise) verheiratet war und zurzeit noch nicht sicher ist, ob diese Ehe – durch die in der Urkunde vom (…) 2003 erklärte Verstoßung des früheren Ehemannes – wirksam aufgelöst wurde. Dass die insoweit aufgeworfenen familienrechtlichen Fragen, die nach dem Recht des Heimatlandes der Kindesmutter zu beurteilen sein dürften (vgl. Art. 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 17 Abs. 1 EGBGB) der näheren Prüfung bedürfen, vermag an der Offenheit des Vorliegens eines rechtlichen Ausreisehindernisses ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass das Standesamt der Freien und Hansestadt B-Stadt die Kindesmutter (bislang offenbar ohne Erfolg) aufgefordert hat, das Original der bisher nur in Kopie vorliegenden Verstoßungsurkunde nachzureichen. Zudem können die familiären Lebensbeziehungen zwischen einem nichtehelichen Vater und seinem Kind möglicherweise schon dann nach Art. 6 Abs. 1 GG schutzwürdig sein und damit ein rechtliches Abschiebungs- bzw. Ausreisehindernis begründen, wenn eine Vaterschaftsanerkennung zwar noch schwebend unwirksam ist oder Zweifel an der Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung noch nicht ausgeräumt sind, jedoch keine durchgreifenden Zweifel an der (biologischen) Vaterschaft bestehen (vgl. Beschl. d. Senats v. 15.04.2008 – 2 M 84/08 –, AuAS 2008, 137, m. w. Nachw.; VG Freiburg, Urt. v. 21.12.2010 – 5 K 902/10 –, Juris). Es dürfte ferner davon auszugehen sein, dass der Kläger und sein minderjähriges Kind in einer tatsächlichen familiären Lebensgemeinschaft zusammenleben, was nicht zwingend eine häusliche Gemeinschaft voraussetzt (vgl. hierzu Beschl. d. Senats v. 25.08.2006 – 2 M 228/06 –, Juris). Dem Kläger wurden regelmäßig antragsgemäß Erlaubnisse zum Verlassen des beschränkten Aufenthaltsbereichs der Duldung zum Zweck des Besuchs des Kindes und der Mutter in B-Stadt erteilt. Auch der Beklagte hat das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft bislang nicht in Zweifel gezogen. Dem Kläger, seinem Sohn und der Kindesmutter ist es voraussichtlich auch nicht zuzumuten, die familiäre Lebensgemeinschaft im gemeinsamen Heimatland Niger zu führen. Ein Ausländer ist zwar grundsätzlich darauf zu verweisen, die familiäre Lebensgemeinschaft mit seinen ausländischen Familienangehörigen im gemeinsamen Heimatland herzustellen und zu wahren, solange die Voraussetzungen für einen Familiennachzug nicht vorliegen (vgl. Beschl. d. Senats v. 24.02.2010 – 2 M 2/10 –, EzAR-NF 51 Nr. 27, m. w. Nachw.). Kann jedoch die familiäre Lebensgemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland gelebt werden, weil einem beteiligten Familienmitglied ein Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist – etwa weil ihm dort flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung droht –, drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück (BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 3.08 –, InfAuslR 2009, 333). Die Mutter des Sohnes des Klägers ist Mutter eines weiteren Kindes, der 9-jährigen M., der laut Mitteilung des Burgenlandkreises vom 19.10.2009 nach Feststellung der Voraussetzungen des § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG durch des Bundesamt für die Anerkennung Ausländischer Flüchtlinge eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt wurde. Aufgrund dieser Feststellung ist es ihr „rechtlich unmöglich", in ihr Heimatland zurückzureisen und dort mit ihrer Mutter und ihrem Halbbruder die familiäre Lebensgemeinschaft fortzuführen. Aufgrund dessen wurden den beiden weiteren Familienangehörigen Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt. Da die Abschiebung des Klägers seit mehr als 18 Monaten ausgesetzt ist und das derzeit möglicherweise bestehende Ausreisehindernis „unverschuldet“ im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG wäre, erscheint die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG jedenfalls möglich. 2.3.2. Zwar dürften nicht alle allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG erfüllt sein, insbesondere dürfte der Lebensunterhalt des Klägers nicht gesichert sein (vgl. § 2 Abs. 3 AufenthG), da er offenbar nur Leistungen nach dem AsylbLG bezieht. Von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG kann aber gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG in den Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5, also auch in den Fällen des § 25 Abs. 5 AufenthG abgesehen werden. Insofern ist es für einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung durch den Beklagten auch unerheblich, ob der der Kläger die Passpflicht erfüllt (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Es erscheint allerdings fraglich, ob die beim Beklagten insoweit bestehenden Bedenken begründet sind. Der Kläger hat dem Beklagten einen bis zum 04.10.2012 gültigen (Proxy-)Pass der Republik Niger vorgelegt, den die Botschaft der Republik Niger mit Schreiben vom 11.06.2010 und 25.01.2011 als echt bestätigt hat. Der Beklagte hat seine fortbestehenden Zweifel an der Echtheit des Passes damit begründet, dass dieser in Abwesenheit des Klägers ausgestellt worden sei, was nur bei solchen nigrischen Staatsangehörigen möglich sei, die – anders als der Kläger – bereits früher einen Pass besessen hätten. Er stützt sich insoweit auf eine Mitteilung des Auswärtigen Amts vom 04.08.2010, das Bezug nimmt auf eine telefonische Auskunft der Pass ausstellenden Behörde in Niamey, allerdings auch keine Gewähr für die Richtigkeit dieser Auskunft übernimmt, sondern darauf verweist, dass die nigrische Botschaft in Berlin die Auskunft noch bestätigen müsse. Ferner heißt es in einem Schreiben des Landkreises Harz vom 21.02.2011, der 1. Botschaftsrat der Botschaft des Niger habe mitgeteilt, dass es JEDEM nigrischen Staatsangehörigen möglich sei, sich einen Reisepass ausstellen und zuschicken zu lassen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt werden. Dazu gehört weder der frühere Besitz eines Reisepasses noch die Abgabe von Fingerabdrücken des künftigen Passinhabers. III. Die Entscheidung über die Beiordnung folgt aus § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 und 3 ZPO.