1 M 90/21

Leitsatz: 1. Mit dem bloßen Geltendmachen von Verfahrensfehlern (hier Verletzung des Anspruches auf Gewährung rechtlichen Gehörs) kann eine Beschwerde im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht erfolgreich geführt werden, da es allein darauf ankommt, ob die Beschwerde in der Sache begründet ist.(Rn.7) 2. Sind die einer Beförderungsauswahlentscheidung zugrunde gelegten und gemäß den einschlägigen Beurteilungsvorschriften erstellten dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig, weil sie nicht mit einem sämtliche Einzelbewertungen zusammenfassenden Gesamturteil abschließen, ist generell davon auszugehen, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, also seine Auswahl möglich erscheint.(Rn.8) 3. Sind sämtliche Beurteilungen rechtswidrig und genügen überdies die ihnen zugrunde gelegten Beurteilungsrichtlinien den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht hinlänglich, bestehen keine konkreten, d. h. greifbaren Anhaltpunkte dafür, auf welcher inhaltlichen (tatsächlichen wie rechtlichen) Grundlage für die beteiligten Beamten neue Regelbeurteilungen erstellt werden, die der erneut zu treffenden Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden sollen.(Rn.12) Die Beschwerde des Beigeladenen zu 1. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 3. November 2021 wird zurückgewiesen. Der Beigeladene zu 1. hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 30.000,00 € festgesetzt. 1. Die zulässige Beschwerde des Beigeladenen zu 1. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 3. November 2021, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]). Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris [m. w. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, und Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, jeweils juris; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris [m. z. N.]). Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, juris, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07-, juris). Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es im Übrigen allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]). Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 - 1 M 52/09 -, juris [m. w. N.]). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Hiervon geht das Verwaltungsgericht in der Sache zutreffend aus; Gegenteiliges macht die Beschwerde auch nicht weiter geltend. Soweit die Beschwerde die Verletzung des Anspruches auf Gewährung rechtlichen Gehörs rügt, bleibt dem Vorbringen schon dem Grunde nach der Erfolg versagt. Mit dem bloßen Geltendmachen von Verfahrensfehlern kann eine Beschwerde im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nämlich nicht erfolgreich geführt werden, da es vielmehr allein darauf ankommt, ob die Beschwerde in der Sache begründet ist (OVG LSA, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 M 68/12 -, juris [m. w. N.]; Beschluss vom 6. März 2015 - 1 M 2/15 -, juris Rn. 10). Dies ist im Übrigen nicht der Fall. Soweit sich die Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichtes wendet, die Antragstellerin sei bei einer erneuten Auswahlentscheidung gegenüber den Beigeladenen nicht offensichtlich chancenlos, vermag sie damit nicht durchzudringen. Mangelt es einer anhand von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung - wie hier - insgesamt an tragfähigen Auswahlgrundlagen, ist generell davon auszugehen, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, also seine Auswahl möglich erscheint (vgl. auch: OVG LSA, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - 1 M 12/21 -, juris, vom 19. Juli 2021 - 1 M 64/21 -, vom 9. November 2020 - 1 M 136/20 -, juris, vom 16. Oktober 2020 - 1 M 123/20 -, juris und vom 30. Juni 2020 - 1 M 79/20 -). Dies gilt erst recht, wenn die für die Erstellung der Beurteilungen zugrunde zu legenden Beurteilungsvorschriften ihrerseits den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht bzw. nicht in jeder Hinsicht genügen. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss nämlich anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Demzufolge liegt ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vor, wenn der getroffenen Beförderungsentscheidung keine (hinreichend aussagekräftigen) dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen (OVG LSA, Beschluss vom 27. April 2020 - 1 M 44/20 -, juris Rn. 10 [m. w. N.]). Es entspricht dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - „aktuellsten“ Beurteilungen, wobei der Dienstherr schon allein im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen hat, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden, da die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten dient (OVG LSA, Beschluss vom 27. April 2020, a. a. O., Rn. 12 [m. w. N.]). Das Verwaltungsgericht ist insoweit, ohne, dass dem die Beschwerde - weiter - entgegentritt, und auch ungeachtet dessen zu recht (vgl.: OVG LSA, Urteile vom 24. November 2021 - 1 L 57/21 und 1 L 61/61 -, zur Veröffentlichung bestimmt) davon ausgegangen, dass sämtliche der von der Antragsgegnerin ihrer hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zugrunde gelegten und gemäß den einschlägigen Beurteilungsvorschriften erstellten dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig sind, weil sie nicht mit einem sämtliche Einzelbewertungen zusammenfassenden Gesamturteil abschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes, der der Senat aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit folgt (a. a. O.), ist der Dienstherr verpflichtet, in der dienstlichen Beurteilung ein abschließendes Gesamturteil zu bilden, in das sämtliche bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen müssen (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 9, 41). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung orientiert sich in erster Linie an den dienstlichen Beurteilungen. Dabei sind die Beurteilungen, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung. Dieses ist anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Um die ihr im Bereich von Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG zukommende Funktion erfüllen zu können, muss eine dienstliche Beurteilung ein abschließendes Gesamturteil enthalten (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021, a. a. O. Rn. 42). Das Grundgesetz gibt in Art. 33 Abs. 2 vor, dass sämtliche Einzelmerkmale der drei Kriterien bei der Bildung des abschließenden Gesamturteils zu berücksichtigen sind, d. h. auch die Einzelmerkmale der Kriterien der Befähigung und der Eignung. Auch vom Dienstherrn definierte Befähigungsmerkmale können ebenso wie die verwandten Einzelmerkmale der fachlichen Leistung auf der Basis der im Beurteilungszeitraum vom Beamten auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen und seines Verhaltens im Einzelnen auf das Statusamt bezogen bewertet und diese Einzelbewertungen können - falls dies vorgegeben ist - zu einer Gesamtnote der Befähigung zusammengefasst werden (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 45; s. auch OVG LSA, Beschlüsse vom 17. Juni 2016 - 1 M 71/16 -, juris Rn. 22 f., und vom 28. September 2018 - 1 M 111/18 -, juris Rn. 9 ff.). Die Art und Weise, wie das zusammenfassende Gesamturteil als Ergebnis der umfassenden Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Merkmale zu bilden ist, ist von Art. 33 Abs. 2 GG nicht vorgegeben und unterliegt deshalb der Gestaltung durch den Normgeber; diesem ist es lediglich verwehrt, eines der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Bildung des Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 47). Da vorliegend sämtliche Beurteilungen rechtswidrig sind und überdies die ihnen zugrunde gelegten Beurteilungsrichtlinien den vorbezeichneten Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht hinlänglich genügen, bestehen derzeit - entgegen der Annahme der Beschwerde - keine konkreten, d. h. greifbaren Anhaltpunkte dafür, auf welcher inhaltlichen (tatsächlichen wie rechtlichen) Grundlage für die hier beteiligten Beamten neue Regelbeurteilungen erstellt werden, die der erneut zu treffenden Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden sollen. Es ist daher bereits dem Grunde nach verfehlt, wenn die Beschwerde auf die bisherigen Bewertungen in den Regelbeurteilungen, die sich ebenso wie - partiell - die Beurteilungsrichtlinien als rechtswidrig erwiesen haben, meint abstellen zu können. Angesichts der der Antragstellerin erteilten Teil-Gesamt-urteile und Einzelmerkmalsnoten ist ihr im Übrigen eine mehr als nur theoretische Auswahlchance nicht abzusprechen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Verfahren wesentlich gefördert haben und sie ungeachtet dessen im gegebenen Fall einen Erstattungsanspruch nicht mit Erfolg geltend machen könnten (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 8. Juli 2019 - 1 M 81/19 -, juris Rn. 25 [m. w. N.]). 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 12 LBesO LSA (hier 7. Erfahrungsstufe: 4.773,70 € monatlich) zuzüglich der allgemeinen ruhegehaltfähigen Stellenzulage nach Nr. 13. lit. b) der Vorbemerkungen der Besoldungsordnungen A und B i. V. m. der Anlage 8 (98,32 € monatlich) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen und der sich daraus ergebende Betrag nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris Rn. 12). Die im Rahmen der Rangliste angegriffenen, freizuhaltenden Stellen wirken sich bei der Streitwertfestsetzung im Übrigen nicht streitwerterhöhend aus (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 40; OVG LSA, Beschluss vom 22. September 2014 - 1 M 85/14 -). 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 92 Abs. 3 Satz 2, 152 Abs. 1, 158 Abs. 2 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).