1 M 132/19

Leitsatz: Der Dienstherr kann ein Auswahlverfahren für die Besetzung einer Beförderungsstelle abbrechen, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (hier bejaht).(Rn.6) 1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 10. Dezember 2019, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]). Es ist bereits fraglich, ob der Antragsteller vorliegend den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat (vgl. hierzu: OVG LSA, Beschluss vom 4. Juli 2017 - 1 M 70/17 -, juris Rn. 3). Dies bedarf im gegebenen Fall indes keiner abschließenden Entscheidung, denn jedenfalls hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ein Besetzungsverfahren kann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (etwa: Fehlerhaftigkeit des Verfahrens ohne Aussicht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung; Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 17 ff. [m. w. N.]; OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris). Letzteres ist hier aufgrund des in dem Schreiben vom 22. März 2019 i. V. m. dem Schreiben vom 3. Mai 2019 fixierten Abbruchgrundes der Fall. Der Antragsteller wurde zudem über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens mit Schreiben vom 15. Mai 2019 unmissverständlich in Kenntnis gesetzt. Dem Antragsgegner steht ein sachlicher Grund zur Seite, den er in den vorbezeichneten Schreiben auch schriftlich fixiert hat. Das ausdrücklich erwähnte Ziel, den Bewerberkreis bei der hochdotierten Stelle zu aktualisieren und zu vergrößern, weil sich das bisherige Bewerberfeld auf einen Beamten reduziert hat, der sich als Studienrat überdies im Eingangsamt befinde, so dass insgesamt keine befriedigende Bewerberlage mehr vorliege, ist - entgegen der Auffassung der Beschwerde - rechtlich nicht zu erinnern. Der Dienstherr kann - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Beschwerde dem Grunde nach auch nicht bestritten wird - das Auswahlverfahren insbesondere dann abbrechen, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 = juris Rn. 18; Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 19; Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 = juris Rn. 17), insbesondere kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraumes bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht (so: BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 a. a. O.; Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 27). Auch liegt ein sachlicher Grund vor, wenn aufgrund einer Ausschreibung eine Bewerbungssituation entstanden ist, aufgrund derer der Dienstherr nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass eine Beförderung eines Bewerbers dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht wird und/oder dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen ist vorrangig; schützenswerte Rechte des oder der Bewerber werden damit nicht berührt (so: BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 = juris Rn. 22). Es ist überdies grundsätzlich unbeachtlich, dass der Beamte mit einer Reduzierung des Bewerberkreises Gefahr läuft, dass der Dienstherr das Auswahlverfahren mangels einer hinreichenden Anzahl leistungsstarker Bewerber abbricht (siehe: BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2017 - 2 BvR 2076/16 -, juris Rn. 26). Hiervon ausgehend ist die Annahme des Antragsgegners, es mangele aufgrund der Reduktion des Bewerberfeldes bis auf den Antragsteller inzwischen an einer hinreichenden Anzahl leistungsstarker Bewerber, zutreffend. Dem stellt die Beschwerde nichts Substanzielles entgegen. Soweit sie geltend macht, die „Erwartungen“ des Antragsgegners an die Leistungsstärke seien unklar, jedenfalls habe der Antragsteller diese bisher erfüllt und sei ausweislich des vorangegangenen Auswahlvermerkes als geeigneter wie befähigter Bewerber angesehen worden, vermag dies nichts an dem Umstand zu ändern, dass der Antragsteller als einziger Bewerber auf die Ausschreibung hin verblieben ist und es damit zeitlich nach der Auswahlentscheidung im Zeitpunkt der Abbruchentscheidung - wie auch nach wie vor - an einer hinreichenden Anzahl, d. h. Mehrzahl leistungsstarker Bewerber mangelt. Entgegen der Annahme der Beschwerde hat daher nicht zusätzlich zur mangelnden Anzahl leistungsstarker Bewerber erwogen werden müssen, ob der Antragsteller noch den Erwartungen des Antragsgegners entspreche (vgl. dazu mit eingehender wie überzeugender Begründung: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 7. Mai 2018 - 5 ME 41/18 -, juris Rn. 27). Insofern ist rechtlich nicht zu erinnern, dass der Antragsgegner bei der vorliegend neu zu treffenden Auswahlentscheidung möglicherweise nicht lediglich den Antragsteller, sondern neue Bewerber einzubeziehen beabsichtigt. Ebenso wenig, wie Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber ein bloßes Konkurrentenverhinderungsinteresse gewährt, vermag sich ein Bewerber grundsätzlich auf die Zulassung oder Nichtzulassung anderer Bewerber als ihn und den ausgewählten Bewerber mit Erfolg zu berufen. Denn Art. 33 Abs. 2 GG schützt den unterlegenen Bewerber nicht vor der Zulassung konkurrierender Bewerber und gewährt Art. 33 Abs. 2 GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG) keinen subjektiven Anspruch auf Zulassung Dritter zum Auswahlverfahren (OVG LSA, Beschluss vom 6. April 2017 - 1 M 38/17 -, juris [m. w. N.]). Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst insbesondere damit keinen Anspruch darauf, dass das ursprüngliche Bewerberfeld im Rahmen einer wiederholten Auswahlentscheidung („Neubescheidung") unverändert bleibt (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2017 - 2 BvR 2076/16 -, juris [Rn. 26 f.]). Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes im Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG erscheint es zwar denkbar, dass etwa die Reduzierung des Bewerberfeldes mit der Folge einer nicht hinreichenden Anzahl leistungsstarker Bewerber keinen für einen Abbruch des Auswahlverfahrens erforderlichen Sachgrund darstellt, wenn der Dienstherr das ursprüngliche Bewerberfeld gezielt mit der Absicht der Herbeiführung der gewünschten Abbruchmöglichkeit des zu wiederholenden Auswahlverfahrens reduziert (so BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2017, a. a. O. [Rn. 27]). Ein solcher oder entsprechend gelagerter Fall rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Dienstherrn ist vorliegend indes weder seitens der Beschwerde schlüssig aufgezeigt noch anderweitig für den Senat erkennbar. Im Gegenteil ist - entgegen der Annahme der Beschwerde - vorliegend nicht davon auszugehen, dass der Abbruchgrund lediglich vorgeschoben ist. Insbesondere hat der Antragsgegner die Reduktion des Bewerberfeldes ausweislich der Akten und von der Beschwerde auch nicht in Frage gestellt schon nicht selbst herbeigeführt. Vielmehr hat sich das Stellenbesetzungsverfahren nach der im Jahr 2017 erfolgten Ausschreibung über einen längeren Zeitraum hingezogen, und die beabsichtigte Besetzung der hier streitgegenständlichen Stelle mit einer Mitbewerberin hat sich erst im Oktober 2018 aufgrund der gesundheitsbedingten und damit unvorhergesehenen Rücknahme der Bewerbung der ausgewählten Bewerberin zerschlagen. Dass inzwischen zugleich Zweifel an der Eignung des Antragstellers nach dessen Dienstantritt bei der betreffenden Schule aufgetreten sind, insbesondere aufgrund von tatsächlichen Umständen, die in der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller nicht erfasst sein können, weil diese sich lediglich bis zum 28. Februar 2018 erstreckt, lässt die objektiv eingetretene Situation nicht in einem anderen Licht erscheinen. Denn auch ohne solche Zweifel, die der Antragsteller auszuräumen sucht, steht dem Antragsgegner ein sachlicher Abbruchsgrund zur Seite. Dass er sich nicht zusätzlich auf neu hinzugetretene Umstände zur Begründung des Abbruches der Stellenausschreibung beruft, ändert am Vorliegen des bereits anzunehmenden sachlichen Grundes nichts und führt nicht gleichsam dazu, ihn als vorgeschoben anzusehen. Im Übrigen ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners nicht, dass es diesem um das gezielte Herausdrängen des Antragstellers gegangen wäre; insbesondere zeigt der Schriftwechsel seit der Rücknahme der Bewerbung der ausgewählten Bewerberin, dass nunmehr die Ernennung des Antragstellers ernsthaft in Erwägung gezogen wurde (siehe u. a. Bl. 119 ff. der Beiakte D). Danach lässt sich nicht feststellen, dass der Antragsgegner einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle ausschließen wollte (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 27 [m. w. N.]). 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 16 LBesO LSA (6.244,33 €) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Dabei geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antragsteller der 3. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Der sich daraus ergebende Betrag war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris Rn. 12). 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).