OVG 11 S 35.19

Leitsatz: 1. Die Voraussetzung, dass die Aufnahme einer qualifizierten Berufsausbildung gem. § 60a Abs. 2 S. 4 AufenthG a.F. erfolgt, ist auch dann erfüllt, wenn die gem. § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG (in der bis zum 29. Februar 2020 geltenden Fassung) erforderliche Beschäftigungserlaubnis zu erteilen wäre (vgl. OVG Hamburg, Beschluss v. 5. September 2017 – 1 Bs 175/17 -, juris Rn 19).(Rn.10) 2. Aus dem Anwendungsbereich des Rechtsanspruchs auf Ausbildungsduldung sind die Fälle ausgenommen, in denen eine Abschiebung, Zurückschiebung oder Überstellung bereits konkret vorbereitet ist.(Rn.14) 3. Konkrete Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung, zu denen die Gesetzesbegründung (a.a.O.) z.B. die Beantragung eines Passersatzpapiers, die Terminierung einer Abschiebung oder ein laufendes Verfahren zur Dublin-Überstellung zählt, stehen bevor, sobald die für den jeweiligen Ausländer zuständige Ausländerbehörde erstmals zielgerichtet und konkret tätig geworden ist, um die grundsätzlich mögliche Abschiebung einzuleiten (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 17. April 2019 – 2 O 152/18 -, juris Rn 32; BayVGH, Beschl. v. 30. Januar 2019 – 19 CE 18.1725 -, juris Rn 16).(Rn.14) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. April 2019 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO vorläufig eine Ausbildungsduldung zu erteilen, wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin, eine vietnamesische Staatsangehörige, die 2008 eingereist und nach Ablehnung eines unter einem falschen Namen geführten Asylverfahrens aus dem Ablehnungsbescheid vom 21. November 2008 vollziehbar ausreisepflichtig ist, begehrt die vorläufige Erteilung einer Ausbildungsduldung im Wege der einstweiligen Anordnung. Sie wurde vom Antragsgegner zunächst wegen fehlender Rückreisedokumente geduldet. Nachdem sie im August 2016 ihre wahre Identität offenbart hatte, erreichte der Antragsgegner die Ausstellung eines Passersatzpapieres für die Rückführung nach Vietnam und bereitete für den 13. Dezember 2016 ihre Abschiebung vor. Der Versuch scheiterte, weil die Antragstellerin nicht mehr an der angegebenen Meldeadresse wohnte. Im Januar 2017 teilte die Antragstellerin über ihren Rechtsanwalt mit, dass sie einen in Hamburg lebenden deutschen Staatsangehörigen heiraten wolle, und bat um Umverteilung in den Zuständigkeitsbereich der Ausländerbehörde Hamburg, damit sie sich dauerhaft bei ihrem Verlobten aufhalten könne. Auf eine daraufhin erfolgte Anfrage des Antragsgegners vom Januar 2017 teilte die Zentrale Ausländerbehörde in Hamburg mit, dass von dort keine Direktabschiebung der Antragstellerin eingeleitet werden könne, da sie dort nicht gemeldet sei. Auch eine vom Antragsgegner selbst für den 2. März 2017 vorbereitete Abschiebung scheiterte, weil – wie der Antragsgegner in der Akte vermerkte – die Antragstellerin untergetaucht war. Im September 2017 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, dass der Termin ihrer beabsichtigten Eheschließung nunmehr auf den 1. Dezember 2017 festgesetzt worden sei, und beantragte die Erteilung einer Duldung zur Ermöglichung der Eheschließung. Zu beidem kam es nicht, da der Verlobte der Antragstellerin zuvor verstarb. Die Antragstellerin legte in der Folge ein erstes Attest (vom 2. November 2017) vor, ausweislich dessen sie in einen „psychischen Ausnahmezustand“ geraten sei und der Aufforderung des Antragsgegners zur Vorsprache nicht nachkommen könne. Nach Hinweis des Antragsgegners auf die Notwendigkeit des Belegs einer psychischen Erkrankung durch ein den Mindestanforderungen an eine fachliche Beurteilung genügendes Attest legte die Antragstellerin unter dem 21. Januar 2018 ein fachärztliches Attest vom 21. Dezember 2017 vor, mit dem ihr eine schwere depressiv affektive Störung und krankheitsbedingte Reiseunfähigkeit attestiert wurden. Dieses Attest legte der Antragsgegner mit Ersuchen vom 6. Februar 2018 dem Polizeiärztlichen Dienst zur „Prüfung von Attesten im Rahmen der geplanten Rückführung“ vor. Die daraufhin am 12. Februar 2017 vorgenommene Prüfung kam zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin „aktuell nicht flugfähig“ sei und regte eine „WV mit aktuellem Attest in 6 Monaten“ an. Den Personalausweis der Antragstellerin hinterlegte der Antragsgegner am 16. April 2018 im Passschrank. Am 23. April 2018 erteilte er der Antragstellerin eine bis zum 13. August 2018 befristete Duldung. Unter dem 20. Juli 2018 – Eingang beim Antragsgegner am 23. Juli 2018 – legte die Antragstellerin ein neues Attest vom 12. Juli 2018 vor, wonach sie zwar immer noch unter der depressiven Störung leide, ihr Zustand sich aber deutlich stabilisiert habe. Zugleich beantragte sie für die mit beigefügtem Ausbildungsvertrag belegte, zum 1. August 2018 beginnende Ausbildung zur Altenpflegerin die Verlängerung ihrer Duldung in Form einer Ausbildungsduldung. Mit weiterem, beim Antragsgegner am 6. August 2018 eingegangenen Schreiben vom 30. Juli 2018 übersandte sie ausgefüllte Formulare zur Beantragung der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Aufnahme der Berufsausbildung. Der Antragsgegner lehnte die begehrte Ausbildungsduldung mit Bescheid vom 25. Januar 2019 ab. Die Antragstellerin habe die Berufsausbildung am 1. August 2018 aufgenommen, obwohl ihr dies zu diesem Zeitpunkt nicht gestattet gewesen sei, und sie erfülle den zweiten Ausschlussgrund gem. § 60a Abs. 6 AufenthG, da aufenthaltsbeendende Maßnahmen wegen ihrer selbstverschuldeten Passlosigkeit nicht hätten vollzogen werden können und eingeleitete Abschiebungen gescheitert seien, weil sie untergetaucht gewesen sei. Er habe bereits konkrete Schritte zur Beendigung des Aufenthalts unternommen gehabt. Dem daraufhin gestellten Antrag der Antragstellerin auf Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erteilung einer Ausbildungsduldung gem. § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG (i.d. bis zum 31. Dezember 2019 geltenden Fassung, a.F.; inzwischen § 60c AufenthG) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. April 2019 stattgegeben. Die Antragstellerin habe eine qualifizierte Berufsausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf aufgenommen, die Voraussetzungen des § 60a Abs. 6 AufenthG, insbes. der dortigen Nr. 2, lägen entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht vor, da nicht (mehr) frühere Versäumnisse der Antragstellerin, sondern die ihr attestierte und von ihr nicht zu vertretende Reiseunfähigkeit der Vollziehbarkeit aufenthaltsbeendender Maßnahmen entgegenstünden. Auch hätten keine konkreten Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung bevorgestanden. Dagegen richtet sich die fristgemäß eingelegt und begründete Beschwerde des Antragsgegners. II. Die zulässige Beschwerde ist auf Grundlage des insoweit maßgeblichen Beschwerdevorbringens begründet. a. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass es – wie der Antragsgegner meint – an der Aufnahme einer qualifizierten Berufsausbildung gem. § 60a Abs. 2 S. 4 AufenthG a.F. fehlt, weil die zum Zeitpunkt der Aufnahme der Ausbildung am 1. August 2018 noch geltende Duldung vom 23. April 2018 keine Beschäftigungserlaubnis erhielt. Denn die (ungeschriebene) Voraussetzung, dass die Aufnahme nach Maßgabe der zu beachtenden aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen rechtmäßig erfolgt, ist auch dann erfüllt, wenn die gem. § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG (in der bis zum 29. Februar 2020 geltenden Fassung) erforderliche Beschäftigungserlaubnis zu erteilen wäre (vgl. OVG Hamburg, Beschluss v. 5. September 2017 – 1 Bs 175/17 -, juris Rn 19). Davon geht ersichtlich auch die vom Antragsgegner zitierte Entscheidung des OVG Niedersachsen (Beschluss v. 9. Dezember 2016 – 8 ME 184/16 -, juris Rn 6, 7) aus, zu deren Begründung das Gericht auch darauf verwiesen hat, dass keine Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der im dort entschiedenen Fall erfolgten Ablehnung einer Beschäftigungserlaubnis bestünden. Dass die Antragstellerin im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Beantragung der Ausbildungsduldung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 22. November 2016 – OVG 12 S 61.16 -, juris Rn 11; Beschluss v. 28. August 2018 – OVG 3 S 70.19 -, juris Rn 7) keinen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis hatte, hat der Antragsgegner mit seinem Beschwerdevorbringen jedenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners war ein diesbezüglicher Antrag jedenfalls sinngemäß im Antrag auf Erteilung der Ausbildungsduldung vom 20. Juli 2018 enthalten. Unabhängig davon, dass eine solche Auslegung regelmäßig sachgemäß sein dürfte, findet sie im konkreten Fall darin eine zusätzliche Stütze, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. Juli 2018 „im Nachgang“ zu diesem Antrag vom Ausbildungsbetrieb ausgefüllte Formulare zur Beantragung einer Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nachgesandt hat. Dass die Zustimmung der BfA im Fall einer Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf gem. § 32 Abs. 2 Nr. 2 BeschV entbehrlich ist, ändert nichts daran, dass die Antragstellerin jedenfalls die Notwendigkeit der Erlangung einer Beschäftigungserlaubnis anerkannt und eine solche der Sache nach beantragt hat. Soweit der Antragsgegner zu den sich aus § 60a Abs. 6 AufenthG ergebenden zwingenden Gründen für die Versagung einer vom Inhaber einer Duldung begehrten Beschäftigungserlaubnis nur meint, dass „hinsichtlich der Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zum Vertretenmüssen der Antragstellerin gemäß § 60a Abs. 6 Nr. 2 AufenthG … klarzustellen“ sei, dass die Antragstellerin ihren am 15. August 2016 ausgestellten Nationalpass gegenüber dem Antragsgegner unterdrückt und zudem mehrfach über ihre Identität getäuscht habe, vermag dies die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern, dass die Voraussetzungen des § 60a Abs. 6 Nr. 2 AufenthG deshalb nicht vorlägen, weil der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nur solche Gründe entgegengehalten werden könnten, die den Vollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen gegenwärtig verhinderten und die Antragstellerin die ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt attestierte Reiseunfähigkeit nicht zu vertreten gehabt habe. Für die Prüfung des § 60a Abs. 6 AufenthG im Hinblick auf eine gem. § 4 Abs. 2 S. 3 AufenthG erforderliche Beschäftigungserlaubnis gilt insoweit nichts anderes. Auch das der Ausländerbehörde gem. § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG grundsätzlich zustehende Ermessen wäre im Regelfall auf „Null“ reduziert, wenn alle übrigen Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Satz 4 AufenthG für die Erteilung der Ausbildungsduldung vorlägen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 28. August 2019 – OVG 3 S 70.19 -, juris Rn 7). b. Der Antragsgegner beanstandet indes zu Recht die – im Beschluss nicht begründete - Annahme des Verwaltungsgerichts, dass konkrete Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht bevorgestanden hätten. Mit dieser Tatbestandsvoraussetzung sollten Fälle aus dem Anwendungsbereich des Rechtsanspruchs auf Ausbildungsduldung ausgenommen werden, in denen die Abschiebung, Zurückschiebung oder Überstellung bereits konkret vorbereitet wird (BT-Drucks. 18/9090, S. 25). Konkrete Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung, zu denen die Gesetzesbegründung (a.a.O.) z.B. die Beantragung eines Passersatzpapiers, die Terminierung einer Abschiebung oder ein laufendes Verfahren zur Dublin-Überstellung zählt, stehen bevor, sobald die für den jeweiligen Ausländer zuständige Ausländerbehörde erstmals zielgerichtet und konkret tätig geworden ist, um die grundsätzlich mögliche Abschiebung einzuleiten (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 17. April 2019 – 2 O 152/18 -, juris Rn 32; BayVGH, Beschl. v. 30. Januar 2019 – 19 CE 18.1725 -, juris Rn 16). Der Ausschlussgrund erfasst alle Maßnahmen, die bei typisierender Betrachtung in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zu einer beabsichtigten Abschiebung stehen. Dazu zählt auch die Veranlassung einer erforderlichen ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Reisefähigkeit (OVG Sachsen-Anhalt, a.a.O. Rn 32, OVG Niedersachsen, Beschuss v. 30. August 2018 – 13 ME 298/18 -, juris Rn 10). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob konkrete Maßnahmen der Aufenthaltsbeendigung entgegenstehen, ist der Zeitpunkt der Beantragung einer zeitnah aufzunehmenden, konkret bezeichneten Berufsausbildung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 28. August 2019 – OVG 3 S 70.19 -, juris Rn 7, OVG Sachsen-Anhalt, a.a.O. Rn 32). Der danach maßgebliche Zeitpunkt ist hier derjenige der Stellung des diesbezüglichen Antrags auf Erteilung einer Ausbildungsduldung am 23. Juli 2018. Mit der Beschwerde verweist der Antragsgegner zu Recht darauf, dass er vor diesem Zeitpunkt bereits konkrete Maßnahmen zur Abschiebung der Antragstellerin vorbereitet hatte. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellten insbesondere die am 12. Februar 2018 durchgeführte polizeiärztliche Untersuchung zur Prüfung ihrer Reisefähigkeit sowie die nach sechs Monaten vorgesehene erneute Überprüfung anhand eines aktuellen Attests solche Maßnahmen in Vorbereitung einer im Übrigen grundsätzlich möglichen Abschiebung dar. Dass die Veranlassung einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Reisefähigkeit eine konkrete Maßnahme zur Aufenthaltsbeendigung sein kann, hat der Gesetzgeber mit der Aufnahme einer solchen Untersuchung in § 60c Abs. 2 Nr. 5 Buchst. a) AufenthG nunmehr ausdrücklich klargestellt. Hat eine solche Untersuchung zur Feststellung einer nur vorübergehenden, durch entsprechende Behandlung zu behebenden Reiseunfähigkeit geführt – wovon hier angesichts der vom PÄD für erforderlich gehaltenen Wiedervorlage mit neuem Attest in sechs Monaten auszugehen war – steht dies der Annahme weiterhin konkret bevorstehender Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht entgegen (vgl. Fehrenbacher, in: HTK-AuslR, § 60c AufenthG – zu Abs. 2 –, Rn 38). Dem entsprechend hat der Antragsgegner (nur) eine bis zum 13. August 2018 befristete Duldung erteilt und auf dem diesbezüglichen Belegblatt (Bl. 378 des Verwaltungsvorgangs) unter „Raum für Vermerke“ festgehalten, dass eine PEP-Zusage vorliege, die Antragstellerin lt. PÄD aber flugunfähig sei. Für August sei ein neues, aktuelles Attest gefordert. Laut Aussage ihres Anwalts befinde sich die Antragstellerin bei ihrem „Schwiegervater“ in Hamburg. Auch die vom Antragsgegner angeführte (weitere) Verwahrung des vietnamesischen Personalausweises der Antragstellerin bestätigt, dass der Antragsgegner das Ergebnis der polizeiärztlichen Prüfung keineswegs als dauerhaftes Hindernis für eine Abschiebung der Antragstellerin ansah, sondern mögliche Vorkehrungen für eine nach Wiederherstellung der Flugfähigkeit der Antragstellerin durchzuführende Abschiebung traf. Bei einem Zeitraum von sechs Monaten bis zur anstehenden erneuten Überprüfung der Reisefähigkeit erscheint jedenfalls angesichts der Umstände des konkreten Falles auch der erforderliche sachliche und zeitliche Zusammenhang zu der beabsichtigten Abschiebung noch hinreichend gewahrt. Denn die polizeiärztlichen Prüfungen der vorgelegten Atteste stellen sich hier als weitere Schritte in einer ganzen Reihe von Maßnahmen dar, die der Antragsgegner zur Abschiebung der Antragstellerin seit 2016 eingeleitet hat. Ausweislich der Verwaltungsakte führten die diesbezüglichen Bemühungen des Antragsgegners im Oktober 2016 bereits zur Zusage und Ausstellung von Passersatzpapieren für die Antragstellerin, und er versuchte mehrfach, zuletzt im März 2017, sie abzuschieben. Die bisherigen Abschiebungsversuche scheiterten zwar. Da dies aber nicht an einer fehlenden Rücknahmebereitschaft des Herkunftslandes der Antragstellerin oder einem anderen, auf absehbare Zeit nicht auszuräumenden Hindernis, sondern allein daran lag, dass die Antragstellerin für den Antragsgegner nicht auffindbar war, war und ist davon auszugehen, dass die Abschiebung der Antragstellerin bei absehbarer Wiederherstellung ihrer Reisefähigkeit auch im Übrigen grundsätzlich möglich und – die Einhaltung der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten unterstellt - in absehbarer Zeit zu realisieren sein wird. Darauf, dass der Zeitpunkt der Abschiebung vor einer erneuten, nach Ablauf von sechs Monaten erforderlichen polizeiärztlichen Prüfung der Reisefähigkeit der Antragstellerin noch nicht konkret bestimmbar war, kommt es insoweit nicht an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).