10 S 12/25

Leitsatz: 1. Erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten eines Beamten in der Vergangenheit können zwar ein Indiz für die fehlende gesundheitliche Eignung sein, reichen aber regelmäßig allein nicht aus für eine solche Annahme.(Rn.6) 2. Bei begründeten Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung muss der Dienstherr weitere Feststellungen treffen.(Rn.8) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 17. Februar 2025 einschließlich der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten der Bürosachbearbeitung „Vertretung der Gruppenleitung U ... “ (Referenzcode der Ausschreibung 7 ... ) mit dem Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers neu entschieden wurde. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstands wird für beide Rechtsstufen auf über 10.000 bis 13.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Die von ihm dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch in einem Konkurrentenstreit beschränkt ist (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss des Senats vom 31. März 2025 – 10 S 30/24 – juris Rn. 1; VGH Kassel, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 – juris Rn. 17), überzeugen. Daran gemessen hat es das Verwaltungsgericht zu Unrecht abgelehnt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den streitgegenständlichen Dienstposten der Bürosachbearbeitung „Vertretung der Gruppenleitung U ... “ am Dienstort I ... mit einem Mitbewerber zu besetzen. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 5. März 2024 – OVG 4 S 53/23 – juris Rn. 1 und vom 10. Februar 2025 – OVG 4 S 32/24 – juris Rn. 2, jeweils m.w.N.). Das Verwaltungsgericht hat einen Anordnungsanspruch verneint. Es hat ausgeführt, ein solcher Anspruch sei gegeben, wenn der unterlegene Bewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt sei und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen seien. Geeignet im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sei nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen sei. Der Dienstherr habe daher bei der gemäß Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amts in gesundheitlicher Hinsicht entspreche. Dabei habe er über die gesundheitliche Eignung für die Zukunft eine Prognose zu treffen. Insoweit stehe ihm allerdings kein Beurteilungsspielraum zu. Diesen erstinstanzlich herangezogenen Maßstab für die gerichtliche Prüfung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs greift der Antragsteller zu Recht nicht an. Zwar ist Gegenstand des Verfahrens, anders als von dem Verwaltungsgericht angenommen, nicht schon die Vergabe eines statusrechtlichen Amts. Ausschreibung und Auswahlentscheidung sind vielmehr ausdrücklich nur auf die Vergabe eines Dienstpostens bezogen. Gleichwohl sind bei der Auswahlentscheidung für diese Dienstpostenvergabe die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann. Der von der Antragsgegnerin zur Nachbesetzung vorgesehene und mit der Besoldungsgruppe A 9 BBesO bewertete Dienstposten ist für den Antragsteller, der ein Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO innehat, ein höherwertiger Dienstposten. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Diese Vorwirkung ist mit der bewusst „förderlichen“ Besetzung des Dienstpostens durch Beamte mit einem Statusamt der niedrigeren Besoldungsgruppe A 8 BBesO auch beabsichtigt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13. Mai 2025 – 2 VR 5.24 – juris Rn. 17, 27 f. und vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 20, 23 jeweils m.w.N.). Der Antragsteller beanstandet jedoch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe allein aufgrund seiner krankheitsbedingten Fehlzeiten in den letzten fünf Jahren die Prognose treffen dürfen, dass er vermutlich auch in Zukunft häufiger und für längere Zeit erkranken werde und damit gesundheitlich für die Übertragung des (letztlich) angestrebten Beförderungsamts zumindest derzeit nicht geeignet sei. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die Antragsgegnerin habe diese Prognose aus eigener Anschauung treffen dürfen und kein ärztliches Gutachten einholen müssen. Für die erforderliche aktuelle gesundheitliche Eignung für Einstellungen und Beförderungen trage der Bewerber die Darlegungs- und Beweislast. Er sei mit dem Risiko der Nichterweislichkeit seiner gesundheitlichen Eignung belastet. Der Antragsteller habe seine gesundheitliche Eignung im Bewerbungsverfahren nicht dargelegt und nachgewiesen, obwohl er durch seine Krankheitszeiten Zweifel an seiner uneingeschränkten Dienstfähigkeit für die Zukunft begründet habe. Er habe seine gesundheitliche Eignung auch im gerichtlichen Eilverfahren nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller wendet hiergegen ein, die Antragsgegnerin hätte seine gesundheitliche Eignung nicht ausschließlich anhand der Anzahl vergangener Krankheitstage beurteilen dürfen, sondern eine amtsärztliche Untersuchung zur Abklärung der gesundheitlichen Eignung anordnen oder ihm Gelegenheit geben müssen, selbst ein ärztliches Gutachten beizubringen. Die Kritik des Antragstellers ist berechtigt. Zwar können erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten, zumal wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung anhalten, ein Indiz dafür sein, dass dem Bewerber die gesundheitliche Eignung fehlt. Dies gilt umso mehr, je länger der Erkrankungszeitraum währt. Eine pauschale Betrachtung der Häufigkeit und jährlichen Gesamtdauer der bei einem Beamten in der Vergangenheit aufgetretenen, nach der Genese nicht bekannten krankheitsbedingten Ausfallzeiten (Anzahl der Fehltage) ist indes regelmäßig nicht ausreichend für die Verneinung der gesundheitlichen Eignung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – 2 C 16.12 – juris Rn. 29; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Mai 2016 – OVG 4 S 7.16 – juris Rn. 4, 8, 11; VGH München, Beschluss vom 12. April 2022 – 6 CE 22.438 – juris Rn. 15 f.; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2019 – 6 B 720/19 – juris Rn. 15 ff., jeweils m.w.N.). Das Verwaltungsgericht kann sich für seine gegenteilige Ansicht, die Antragsgegnerin habe ihre negative Eignungsprognose ohne weitere Aufklärung treffen dürfen, weil der Antragsteller die (Darlegungs- und) Beweislast für seine aktuelle gesundheitliche Eignung trage, nicht auf die von ihm zitierten Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. April 2017 – 2 VR 2.17 – (juris Rn. 13) und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. September 2018 – OVG 4 S 44.18 / OVG 4 M 21.18 – (BA Bl. 4 f.) berufen. Diese Entscheidungen beziehen sich lediglich auf Einstellungsbewerber. Zudem betreffen die von dem Verwaltungsgericht herangezogenen Ausführungen die materielle Beweislast im Fall der Nichterweislichkeit der gesundheitlichen Eignung. Die materielle Beweislast ist bloß für die Frage maßgeblich, zu wessen Ungunsten – jenseits der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen und nach Ausschöpfung aller dazu möglichen Erkenntnismittel – die Unaufklärbarkeit einer bestimmten Tatsache geht (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 A 2.16 – juris Rn. 29; VGH Mannheim, Beschluss vom 8. Juli 2019 – 4 S 1168/19 – juris Rn. 10 f.). Bestehen aufgrund krankheitsbedingter Fehlzeiten begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten, muss der Dienstherr weitere Feststellungen treffen und mögliche gesundheitliche Beeinträchtigungen im Hinblick auf die Anforderungen des zu vergebenden Dienstpostens aufklären (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 2025 – 2 VR 5.24 – juris Rn. 22 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Mai 2016 – OVG 4 S 7.16 – juris Rn. 8, 11; OVG Münster, Beschluss vom 5. März 2025 – 1 B 1146/24 – juris 29 f., jeweils m.w.N.). Erforderlich ist die auf eine hinreichend fundierte Tatsachenbasis im Einzelfall gestützte Prognose der künftigen gesundheitlichen Entwicklung. Diese Beurteilung erfordert in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die grundsätzlich nur ein Arzt verfügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 – juris Rn. 11, 21 ff. und Beschluss vom 13. Mai 2025 – 2 VR 5.24 – juris Rn. 24; VGH München, Beschluss vom 12. April 2022 – 6 CE 22.438 – juris Rn. 16; OVG Münster, Beschlüsse vom 23. Oktober 2019 – 6 B 720/19 – juris Rn. 17 f. und vom 5. März 2025 – 1 B 1146/24 – juris Rn. 25 ff., jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen wird die streitbefangene Auswahlentscheidung nicht gerecht. Nach dem Vermerk vom 17. Oktober 2024 stützte die Antragsgegnerin ihre (negative) Eignungsprognose allein auf die jährliche Gesamtdauer der Fehlzeiten des Antragstellers in den letzten fünf Jahren. Die jeweiligen Gründe für die einzelnen Ausfallzeiten waren ihr im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 – 2 VR 10.23 – juris Rn. 18 m.w.N.) nicht bekannt. Sie unternahm keinen Versuch einer Klärung. Im Gegenteil trägt der Antragsteller unwidersprochen vor, sie habe mit ihm nicht einmal ein Gespräch über die Krankheitstage und Bedenken wegen seiner gesundheitlichen Eignung geführt (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Mai 2016 – OVG 4 S 7.16 – juris Rn. 11; OVG Münster, Beschluss vom 5. März 2025 – 1 B 1146/24 – juris Rn. 27 f. m.w.N.). Bei dieser Sachlage konnte sie keine begründete und rechtsfehlerfreie Einschätzung der künftigen Entwicklung seines Gesundheitszustands treffen. Insbesondere konnte sie nicht davon ausgehen, dass die früheren Ausfallzeiten nicht lediglich in der Vergangenheit (singulär) angefallen sind (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 5. März 2025 – 1 B 1146/24 – juris Rn. 29 f. m.w.N.). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Fehlzeiten im Jahr 2024 deutlich niedriger waren als in den beiden Vorjahren und dem Jahr 2020. Es fehlt auch nicht deshalb an einem Anordnungsanspruch, weil der Antragsteller bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung chancenlos wäre (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 57 und vom 7. August 2024 – 2 BvR 418/24 – juris Rn. 49; BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 2025 – 2 VR 5.24 – juris Rn. 25, jeweils m.w.N.). Die Antragsgegnerin hatte den Antragsteller für die Besetzung des Dienstpostens bereits ausgewählt. Diese Entscheidung vollzog sie nur wegen seiner krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht. Es ist offen, zu welchem Ergebnis die Prüfung seiner gesundheitlichen Eignung unter Beachtung der dargestellten Anforderungen führen wird. Schließlich steht dem Antragsteller auch ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den begehrten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite, weil die streitgegenständliche Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens – wie ausgeführt – Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2025 – 2 VR 3.24 – juris Rn. 13 ff. und vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 17 ff. jeweils m.w.N.). Der Tenor ist in Anwendung von § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO gefasst. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene auch im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, muss er keine Kosten tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch billigerweise keine Kostenerstattung beanspruchen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 52). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG in Orientierung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG. Da der Antragsteller mit diesem Eilverfahren nur eine vorläufige Freihaltung der Stelle erreichen kann und nicht eine Vergabe an sich selbst, ist eine weitere Halbierung des Betrags geboten, sodass der Wert auf ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG berechneten Betrags festzusetzen ist (wie BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 2025 – 2 VR 5.24 – juris Rn. 43 m.w.N.). Der noch an der früheren Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg ausgerichtete Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts für die erste Instanz wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG geändert. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).