M 11 K 22.214

I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Der angefochtene Bescheid vom 15. Dezember 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 1. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, so kann die Bauaufsichtsbehörde gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. a) Der Balkon steht in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Für seine Errichtung oder Änderung bedurfte es gemäß Art. 55 Abs. 1 BayBO einer Baugenehmigung. Eine den Balkon legalisierende Baugenehmigung konnte die Klägerin nicht vorlegen. Dies geht zu ihren Lasten. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist beweispflichtig für das Vorliegen einer Baugenehmigung der Bürger, wenn er sich gegenüber einer bauaufsichtlichen Anordnung darauf beruft, dass eine Baugenehmigung vorliege und daher eine bauliche Anlage formell baurechtsmäßig sei (vgl. BVerwG, U.v. 23.2.1979 – IV C 86.76 – juris Rn. 14; B.v. 19.2.1988 – 4 B 33/88 – juris Rn. 3; BayVGH, B.v. 10.11.2021 – 15 ZB 21.1329 – juris Rn. 10; B.v. 11.10.2022 – 15 ZB 22.867 – juris Rn. 30 m.w.N.). aa) Das Gericht hat sämtliche beim Beklagten vorhandene Baugenehmigungen für das klägerische Grundstück angefordert. Daraufhin hat der Beklagte am 21. Februar 2025 die Bauakten zu den Verfahren mit den Aktenzeichen … … … … … vorgelegt und erklärt, ältere Akten lägen ihm nicht vor. Der Architekt der Klägerin hat sich nach ihren Angaben beim Bayerischen Staatsarchiv nach älteren Bauakten erkundigt (E-Mail der Klägerin an den Beklagten vom 4. Oktober 2021, Bl. 139 der Behördenakte zu Az. …). Die Klägerin hat im gerichtlichen Verfahren auf Nachfrage des Berichterstatters mit Schriftsatz vom 28. Februar 2025 mitgeteilt, dass insoweit keine neuen Erkenntnisse vorliegen. Die Behördenakte zu Az. … enthält zwar einen Auszug aus einem Eingabeplan, der einen Genehmigungsstempel vom 19. Dezember 1959 trägt (a.a.O., Bl. 121), was darauf schließen lässt, dass ältere Bauakten einmal existiert haben. Beim Beklagten sind diese aber nach dessen glaubhafter Erklärung nicht mehr vorhanden und die Klägerin konnte sie im Bayerischen Staatsarchiv nicht beschaffen. bb) Aus den dem Gericht vorliegenden Bauakten ergibt sich nicht, dass der streitgegenständliche Balkon in seiner konkreten Gestalt genehmigt worden wäre: In dem gestempelten Plan vom 15. September 1997 bzw. 23. Februar 1998 zur Baugenehmigung vom 15. Juni 1998 (Az …) ist ein umlaufender Balkonvorbau als abzubrechender Bestand eingezeichnet, der im südwestlichen Bereich des Gebäudes auf einer Länge von 4,1 m trapezförmig um 1,3 m vorsprang. Dieser vorspringende Balkonteil sollte nach Maßgabe der Eingabepläne zur Baugenehmigung vom 15. Juni 1998 durch einen halbrunden Balkon mit einer maximalen Tiefe von 1,6 m und einer Breite von 4 m ersetzt werden. Es spricht manches dafür, dass es sich bei dem als Bestand eingezeichneten, vorspringenden Balkonteil um denselben Balkon handelt, der auf dem auszugsweise in den Behördenakten befindlichen Planauszug mit Genehmigungsstempel vom 19. Dezember 1959 eingezeichnet ist (Bl. 121 der Behördenakte zu Az. …). Die mit einem Lineal aus den genannten maßstabsgetreuen Plänen herauszumessenden Abmessungen des Balkonvorsprungs stimmen jedoch nicht exakt überein und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Balkon zwischen dem Errichtungszeitpunkt des Gebäudes (vermutlich Anfang der 1960er Jahre) und den Jahren 1997/1998 erneuert oder wesentlich geändert worden ist, z.B. im Rahmen von Sanierungsmaßnahmen. Fest steht, dass die Abmessungen des streitgegenständlichen Balkons (ausweislich des von der Klägerin im Baugenehmigungsverfahren … vorgelegten, gestempelten Eingabeplans Nr. … beträgt die Tiefe, gemessen ab der Außenkante des umlaufenden Balkonvorbaus 1,90 m, die Breite seeseitig 2,33 m, gebäudeseitig 3,0 m) so deutlich von den Abmessungen der in den vorgenannten Plänen dargestellten Balkone (s.o.) abweichen, dass es sich nicht um denselben Balkon wie den einstmals möglicherweise genehmigten handeln kann. cc) Durch Baugenehmigung vom 10. März 1999 wurde – im Bauantrag als Tektur zum Eingabeplan vom 15. September 1997 bzw. 23. Februar 1998 bezeichnet – unter anderem ein halbrunder Balkon mit einer maximalen Tiefe von 2,6 m und einer Breite von 4,7 m genehmigt. Ein trapezförmiger Balkonvorsprung war in dem zugehörigen gestempelten Eingabeplan vom 8. Dezember 1998 nicht mehr als Bestand eingezeichnet. Dies ist ein Indiz dafür, dass der Balkonvorsprung zwischenzeitlich beseitigt worden war. Denn sowohl nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 der bis einschließlich 31. Dezember 1997 geltenden Verordnung über das bauaufsichtliche Verfahren (BauVerfV) als auch nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 der ab dem 1. Januar 1998 geltenden Bauvorlagenverordnung vom 8. Dezember 1997 (GVBl. S. 824) waren bei der Änderung baulicher Anlagen die zu beseitigenden und die neuen Bauteile in den Bauzeichnungen anzugeben. Dies wurde vom Entwurfsverfasser z.B. auch hinsichtlich der Innentreppe vom Wohn-/Essbereich ins Erdgeschoss beachtet. Vor diesem Hintergrund liegt der Schluss nahe, dass der Balkon deshalb nicht mehr als zu beseitigender Bestand in den Plänen eingezeichnet war, weil er zwischenzeitlich abgebrochen worden war (etwa, um Platz für den zunächst geplanten halbrunden Balkon zu schaffen). dd) Aus der auf Bl. 25 der Behördenakte zum Az. … enthaltenen Plankopie ergibt sich nichts anderes. Dabei handelt es sich nach Überzeugung der Kammer und entgegen des in der mündlichen Verhandlung nachdrücklich wiederholten Vortrags der Klägerbevollmächtigten unzweifelhaft nicht um einen genehmigten Eingabeplan zur Baugenehmigung vom 10. März 1999 (Az. …), sondern um eine vom Baukontrolleur im Zusammenhang mit der Baukontrolle am 9. Januar 2019 auf Grundlage eines kopierten Auszugs aus dem Eingabeplan zur Baugenehmigung vom 10. März 1999 angefertigte Skizze, in der mit roter Farbe die Abweichungen des Ist-Zustands vom genehmigten Plan eingetragen wurden. Wie sich aus dem Vermerk der Baukontrolle vom 10. Januar 2019 (Bl. 18 der Behördenakte zu Az. …) ergibt, war die entsprechende Bauakte bereits im Oktober 2018 aus der Altregistratur ausgehoben worden, sodass der Baukontrolleur ohne weiteres vorab Kopien anfertigen konnte. In dem vorgenannten Vermerk wird auch ausdrücklich Bezug genommen auf den 1999 genehmigten Plan (unter „Feststellungen“). In der Plankopie sind ferner in roter Farbe die Ziffern 1 bis 5 eingetragen, jeweils umkreist und mit einem Pfeil versehen. Es lässt sich leicht erkennen, dass dadurch unter Angabe der Blickrichtung der Standort gekennzeichnet wurde, von dem aus der Baukontrolleur die Lichtbilder auf Bl. 20-24 der Akte gefertigt hatte. Schließlich befindet sich die Plankopie, auf die sich die Klägerin beruft, nur in der Behördenakte zum bauaufsichtlichen Einschreiten (Az. …), nicht aber in der Genehmigungsakte zum Az. … Der in der letztgenannten Akte enthaltene, keinerlei Roteintragungen aufweisende Originalplan, auf dem im südwestlichen Gebäudeteil kein trapezförmiger, sondern ein halbrunder Balkon dargestellt ist, ist mit einem farbigen Genehmigungsstempel versehen, während der Genehmigungsstempel auf Bl. 25 der Behördenakte zum Az. … in schwarz-weiß wiedergegeben wird. Wären die in der Plankopie eingezeichneten Balkone als Roteintrag in einen gestempelten Originalplan eingetragen worden, so müssten sowohl der rote Genehmigungsstempel als auch ein etwaiger Roteintrag im Original jeweils farbig in Rot erscheinen bzw. im Fall einer Schwarzweißkopie beide in schwarz-weiß. b) Rechtmäßige Zustände können auch nicht auf andere Weise – namentlich: durch eine Nachtragsgenehmigung – hergestellt werden, da der Balkonanbau nicht genehmigungsfähig ist. Er verstößt jedenfalls gegen die auch im vereinfachten Genehmigungsverfahren zu prüfenden Vorschriften über Abstandsflächen, Art. 59 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b, Art. 6 BayBO (aa). Die Voraussetzungen des Art. 63 Abs. 1 BayBO für eine Abweichung hiervon liegen nicht vor (bb). aa) Der Balkon wirft gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 BayBO Abstandsflächen. Es handelt sich nicht um einen bei der Bemessung der Abstandsflächen außer Betracht bleibenden untergeordneten Vorbau i.S.d. Art. 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BayBO, da der Balkon 1,9 m und damit mehr als 1,5 m vor die südwestliche Außenwand vortritt (Art. 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b BayBO) und nicht mehr als 0,83 m, also weniger als 2 m von der südlichen Nachbargrenze (Art. 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c BayBO) entfernt bleibt. Die Tiefe der Abstandsfläche beträgt gemäß Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO bzw. nach Art. 6 Abs. 5 Satz 2 BayBO i.V.m. § 2 der Abstandsflächensatzung der Gemeinde … vom 28. Januar 2021 drei Meter. Diese Abstandsflächen liegen entgegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO nicht auf dem Baugrundstück selbst, da der Abstand der Südseite des Balkons zum südlichen Nachbargrundstück FlNr. 1292/8 ausweislich des von der Klägerin im Baugenehmigungsverfahren B-2020-577-2 vorgelegten, gestempelten Eingabeplans Nr. … nur 0,73 bis 0,83 m beträgt. Die Abstandsflächen fallen somit weit überwiegend auf das südliche Nachbargrundstück. Dessen Inanspruchnahme ist nicht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO ausnahmsweise zulässig. Eine Abstandsflächenübernahme durch den südlichen Grundstücksnachbarn konnte die Klägerin nicht nachweisen und dafür ist jedenfalls für den streitgegenständlichen Balkon auch nichts ersichtlich. Ferner ist weder rechtlich noch tatsächlich gesichert, dass das Nachbargrundstück nicht überbaut werden darf. Das folgt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon daraus, dass das Nachbargrundstück im Außenbereich liegen dürfte. Denn im Außenbereich gilt kein absolutes Bauverbot. Zulässig sind nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierte Vorhaben, wenn öffentliche Belange i.S.d § 35 Abs. 3 BauGB ihnen nicht entgegenstehen, sowie sonstige Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB, wenn diese öffentliche Belange nicht beeinträchtigen (zum Ganzen Hahn in Busse/Kraus, Bayerische Bauordnung, 156. EL Dezember 2024, Art. 6 Rn. 111). Auch durch die Lage im Landschaftsschutzgebiet „S. See-Ost“ wird eine Bebauung des Grundstücks FlNr. … nicht ausgeschlossen (vgl. Hahn in Busse/Kraus, Bayerische Bauordnung, 156. EL Dezember 2024, Art. 6 Rn. 113). Denn § 3 Abs. 1 Nr. 1 LSGVO unterwirft die Errichtung und Erweiterung baulicher Anlagen keinem repressiven Verbot, sondern einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Soweit keine Erlaubnis erteilt werden kann, kommt eine Befreiung nach § 5 LSGVO bzw. § 67 BNatSchG in Betracht. bb) Von den Anforderungen des Art. 6 BayBO kann auch keine Abweichung gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO erteilt werden. (1) Nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO soll die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen der BayBO und auf Grund der BayBO erlassener Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und bei Würdigung sowohl gesetzlich definierter überragender öffentlicher wie auch öffentlich-rechtlich geschützter nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Satz 1 BayBO vereinbar sind. Nach Auffassung der erkennenden Kammer (s.a. VG München, U.v. 29.11.2023 – M 11 K 23.2831 – juris Rn. 30 ff.) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH, U.v. 23.5.2023 – 1 B 21.2139 – juris Rn. 26; B.v. 18.3.2025 – 1 ZB 24.142 – juris Rn. 17) setzt die Erteilung einer Abweichung von den Anforderungen des Art. 6 BayBO tatbestandlich auch nach den Änderungen von Art. 6 Abs. 1 durch § 1 Nr. 5 Buchst. a des Gesetzes vom 10. Juli 2018 (GVBl. S. 523) sowie von Art. 63 Abs. 1 BayBO durch § 1 Nr. 23 des Gesetzes vom 23. Dezember 2020 (GVBl. S. 663), § 4 Nr. 8 des Gesetzes vom 7. Juli 2023 (GVBl. S. 327) und § 4 Nr. 6 des Gesetzes vom 23. Dezember 2024 (GVBl. S. 619) eine atypische Situation voraus. (2) Eine vom Gesetzgeber in Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO festgelegte atypische Situation ist nicht gegeben. Insbesondere ist Art. 63 Abs. 2 Satz 2 BayBO nicht einschlägig, da es im vorliegenden Fall nicht um ein Ersatzbauvorhaben geht. Denn es ist nicht nachweisbar, dass der streitgegenständliche Balkon in seiner konkreten Gestalt jemals rechtmäßig errichtet worden ist. (3) Demnach sind für eine Abweichung von den Regeln des Abstandsflächenrechts Gründe erforderlich, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die die etwa bewirkten Einbußen an geschützten Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheinen lassen. Es muss sich um eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste oder bedachte Fallgestaltung handeln. Eine solche Atypik kann sich – außer aus den in Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO beispielhaft genannten Sachverhalten – etwa aus einem besonderen Grundstückszuschnitt, einer aus dem Rahmen fallenden Bebauung auf dem Bau- oder Nachbargrundstück oder einer besonderen städtebaulichen Situation, wie der Lage des Baugrundstücks in einem historischen Ortskern, ergeben (vgl. jeweils m.w.N. BayVGH, U.v. 3.12.2014 – 1 B 14.819 – juris Rn. 15; B.v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – juris Rn. 16). Daran gemessen fehlt es vorliegend an einer atypischen Situation. Das über 2.300 m 2 große klägerische Grundstück ist zwar im Vergleich zu den unmittelbar benachbarten Grundstücken schmaler geschnitten und verjüngt sich nach Westen hin. Es weist jedoch im Bereich des klägerischen Wohnhauses eine Breite von ca. 20-30 m auf und ist mit einem stattlichen, T-förmigen Wohnhaus bebaut, dessen größte Ausdehnung in Nord-Süd-Richtung bei ca. 20 m liegt, in Ost-West-Richtung bei ca. 32 m. Ein Wohnhaus dieser Größe ist in der näheren Umgebung ohne Vorbild. Zudem verfügt das klägerische Wohnhaus an den zum See hin gelegenen Außenseiten über einen teilweise umlaufenden Balkon sowie einen größeren Balkonanbau an der Westseite. Das klägerische Grundstück ist trotz des Grundstückszuschnitts ohne Weiteres sinnvoll baulich nutzbar, auch in Form der Errichtung von Balkonanlagen. Ebenso wenig sprechen die Bebauung der Nachbargrundstücke, die städtebauliche Situation oder sonstige erkennbare Umstände für das Vorliegen einer atypischen Fallgestaltung. cc) Ob der streitgegenständliche Balkon auch bauplanungsrechtlich unzulässig ist, kann aufgrund des Widerspruchs zu bauordnungsrechtlichen Vorschriften offenbleiben. 2. Die Ausübung des dem Beklagten durch Art. 76 Satz 1 BayBO eingeräumten Ermessens ist frei von im Rahmen der durch § 114 VwGO eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle beachtlichen Fehlern. a) Nach der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei dem durch Art. 76 Satz 1 BayBO eingeräumten Ermessen um ein sog. intendiertes Ermessen. Der Bauaufsichtsbehörde kann nicht frei entscheiden, ob sie gegen rechtswidrige Zustände einschreitet oder nicht; sie soll lediglich in die Lage versetzt werden, von dem sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten – und deshalb grundsätzlich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn sie dies nach den besonderen Umständen des Einzelfalls für opportun hält. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung vor, muss die Behörde deshalb in der Regel über den Willen zur Schaffung rechtmäßiger Zustände hinaus nicht besonders begründen, weshalb sie von der Eingriffsbefugnis Gebrauch macht. Vielmehr genügt es, wenn sie zum Ausdruck bringt, dass der beanstandete Zustand wegen seiner Rechtswidrigkeit zu beseitigen ist (statt aller BayVGH, B.v. 17.8.2022 – 15 ZB 22.1402 – juris Rn. 13 m.w.N.). Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise, etwa wenn die Bauaufsichtsbehörde durch vorausgegangenes Handeln gegenüber dem Betroffenen ein Vertrauen dahingehend begründet hat, sie werde von der bauordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnis keinen Gebrauch machen – wobei hierfür der schlichte Zeitablauf nicht ausreicht (statt aller BayVGH, B.v. 17.8.2022 – 15 ZB 22.1402 – juris Rn. 13 m.w.N.) –, oder wenn sich rechtswidrige Zustände bei einer Vielzahl von Grundstücken ergeben (BayVGH, B.v. 8.1.2020 – 1 ZB 19.1540 – juris Rn. 7). b) Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte – den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entsprechend – die Klägerin zunächst zur Stellung eines Bauantrags aufgefordert und den daraufhin von der Klägerin gestellten Bauantrag im Hinblick auf den streitgegenständlichen Balkon durch bestandskräftigen Bescheid vom 19. Januar 2021 abgelehnt. Daraufhin erließ der Beklagte den hier angefochtenen Bescheid, indem er seine Ermessenentscheidung zutreffend im Einklang mit dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage in Art. 76 Satz 1 BayBO auf das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände stützte. Eine Sonderkonstellation, in der besondere Anforderungen an die Ermessensausübung zu stellen gewesen wären, ist nicht gegeben. Insbesondere gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte von dem streitgegenständlichen Balkon wusste und ihn aktiv oder passiv duldete. Zudem ist auch für baurechtswidrige Zustände auf einer Vielzahl von Grundstücken, die dem Beklagten ein sachlich begründete Auswahlentscheidung abverlangt hätten, wogegen eingeschritten wird und wogegen nicht, nichts vorgetragen oder ersichtlich. Die Beseitigungsanordnung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil – wie die Klägerin meint – allenfalls ein geringfügiger Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften gegeben ist. Ein „Geringfügigkeitsgrenze“, bis zu der Bauaufsichtsbehörde, Allgemeinheit und Nachbarn es hinzunehmen hätten, dass sich der Bauherr über die maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften hinwegsetzt, gibt es nicht. Abgesehen davon ist der Abstandsflächenverstoß im vorliegenden Fall nicht geringfügig, denn die von dem streitgegenständlichen Balkon geworfenen Abstandsflächen nehmen das Nachbargrundstück FlNr. … auf einer Tiefe von mehr als 2 m und einer Breite von 1,9 m in Anspruch. 3. Die Klägerin wurde zudem jedenfalls als Zustandsstörerin ermessensfehlerfrei in Anspruch genommen (Art. 9 Abs. 2 LStVG analog). 4. Die Zwangsgeldandrohung und die Kostenentscheidung wurden von der Klägerin nicht angegriffen; diese Regelungen sind aus Sicht der Kammer rechtsfehlerfrei. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.